Zwijgrecht van het brein. Over de grenzen die het nemo tenetur beginsel stelt aan neuroimaging bij

74 Pages·2016·0.5 MB·Dutch

Z
WIJGRECHT VAN HET BREIN
Over de grenzen die het nemo tenetur beginsel stelt aan neuroimaging bij onderzoek naar
toerekeningsvatbaarheid en recidiverisico

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid
Tilburg University, Department of Criminal Law
S.E.J. Hendricksen (ANR 959859)
Onder begeleiding van mr. L.H.A.M. Kemperman
Tweede lezer: mr. S.R.B. Walther
Voorwoord

Steeds vaker worden verdachten aan de hand van hersenscans beoordeeld. In plaats van te luisteren
naar hun verhalen, wordt geluisterd naar de verhalen van het brein – naar de hersengolven of
magnetische velden die grote machines detecteren – en dat kan gevaarlijk zijn. Strafrecht gaat niet
om dakkapellen, erfgrenzen, geurcirkels of cijfertjes. Het gaat om echte mensen met echte families,
echte gevoelens en echte meningen die het verdienen om gehoord te worden. Het beplakken van
iemands hoofd met elektroden, of het ‘fotograferen’ van diens brein lijkt op het eerste gezicht dan
ook moeilijk te rijmen met het karakter van het strafrecht. Strafrecht is persoonlijk.
Juist dat persoonlijke karakter van het strafrecht, waarop ik op verschillende manieren
telkens weer stuit, vind ik mooi. Zo liep ik mee met een raadsman die zijn cliënt net voor de zitting
nog even hielp herinneren zijn kleding te fatsoeneren; gaf een forensisch psychiatrisch patiënt aan
onze Psychiatrie voor Juristen-klas te kennen dat hij in zijn behandelaar een vaderfiguur herkende;
en zag ik hoe een slachtoffer door een medewerker van Slachtofferhulp werd gesteund tijdens het
uitoefenen van haar spreekrecht. Daarnaast vind ik ook de klassieke gewelds- en zedendelicten
fascinerend. Dit, niet omdat ik zo houd van pijn en narigheid, maar wederom om de persoonlijke
lading daarachter. Hoe komt iemand tot zo’n daad? Wat gaat er op zo’n moment door hem heen?
Wat er ook van zij, strafrecht gaat om mensen. Het is persoonlijk. Het is spannend.

Het waren vijf roerige jaren. Ik schommelde van optimistische vwo’er, naar radeloze eerstejaars
student, naar mezelf zoals ik nu ben – een jurist inmiddels. Hoewel ik niet kan en wil zeggen dat
ik er fluitend doorheen ben gefietst, ben ik trots op wat ik al heb bereikt. Daarvoor wil ik in het
bijzonder Stijn bedanken, gewoon omdat hij er altijd is; mijn moeder, omdat ze me telkens weer
gerust wist te stellen wanneer ik zelf door de bomen het bos niet meer zag; en tot slot de vakgroep
strafrecht, waar ik twee jaar met veel plezier heb mogen werken. Nu, inmiddels aan het einde van
mijn studie, kijk ik terug op vijf betekenisvolle jaren en durf ik achteraf te zeggen – op mijn beste
Beek en Donks: ‘het had wel wat’.

Suzanne Hendricksen
Tilburg, maart 2016
Inhoudsopgave

1. Inleiding ...................................................................................................................................... 7
1.1 Inleiding ................................................................................................................................ 7
1.2 Onderzoeksdoel en onderzoeksvraag .................................................................................... 8
1.3 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie............................................................... 9
1.4 Leeswijzer en methode ........................................................................................................ 10
2. Neuroimaging, toerekeningsvatbaarheid en recidiverisico ....................................................... 12
2.1 Inleiding .............................................................................................................................. 12
2.2 Neuroimaging ...................................................................................................................... 12
2.2.1 Structurele neuroimagingtechnieken ............................................................................ 13
2.2.2 Functionele neuroimagingtechnieken ........................................................................... 14
2.3 Neuroimaging ter vaststelling van toerekeningsvatbaarheid en recidiverisico ................... 16
2.3.1 Toerekeningsvatbaarheid .............................................................................................. 17
2.3.2 Recidiverisico ............................................................................................................... 22
2.4 Slot ...................................................................................................................................... 26
3. Het nemo tenetur beginsel ........................................................................................................ 27
3.1 Inleiding .............................................................................................................................. 27
3.2 Begripsvorming ................................................................................................................... 27
3.3 Nemo tenetur in de Straatsburgse praktijk .......................................................................... 31
3.3.1 Ongeoorloofde dwang .................................................................................................. 33
3.3.2 Wils(on)afhankelijkheid ............................................................................................... 36
3.3.3 Het gebruik van het vergaarde materiaal ...................................................................... 41
3.4 Nemo tenetur en de vaststelling van toerekeningsvatbaarheid en recidiverisico ................ 43
3.5 Slot ...................................................................................................................................... 46
4. Neuroimaging in het licht van het nemo tenetur beginsel ........................................................ 47
4.1 Inleiding .............................................................................................................................. 47
4.2 Ongeoorloofde dwang ......................................................................................................... 47
4.3 Wils(on)afhankelijkheid ...................................................................................................... 50
4.3.1 Structurele neuroimagingtechnieken ............................................................................ 50
4.3.2 Functionele neuroimagingtechnieken ........................................................................... 52
4.4 Het gebruik van het vergaarde materiaal ............................................................................. 54
4.5 Slot ...................................................................................................................................... 55
5. Conclusie................................................................................................................................... 57
5.1 Samenvatting ....................................................................................................................... 57
5.2 Slot ...................................................................................................................................... 59
6. Literatuurlijst............................................................................................................................. 60
Lijst van gebruikte afkortingen

AA Ars Aequi
AD Algemeen Dagblad
A-G Advocaat-Generaal
art. artikel
artt. artikelen
AUC Area Under the Curve
BOLD Blood Oxygenation Level-Dependent
Bvt Beginselenwet verpleging terbeschikkinggestelden
CT computerized tomography
DD Delikt en Delinkwent
diss. dissertatie
DNA Deoxyribo Nucleic Acid
e.a. en anderen
EEG elektro-encefalogram
etc. et cetera
e.v. en verder
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens
fMRI functional magnetic resonance imaging
HCR-20 Historical / Clinical / Riskmanagement-20
HIV Human immunodeficiëncy virus
HKT-30 Historisch / Klinisch / Toekomst-30
HR Hoge Raad
HUDOC Human Rights Documentation
MAOA Monoamine Oxidase A
MEG magneto-encefalogram
m.nt. met noot
MRI magnetic resonance imaging
NIFP Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
nr. nummer
NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht
p. pagina(‘s)
par. paragraaf
PBC Pieter Baan Centrum
P-G Procureur-Generaal
Rb Rechtbank
red. redactie
resp. respectievelijk
RM Themis Rechtsgeleerd Magazijn Themis
r.o. rechtsoverweging
RRASOR Rapid Risk Assessment for Sex Offender Recidivism
Rvt Reglement verpleging terbeschikkinggestelden
Sr Wetboek van Strafrecht
Stcrt. Staatscourant
Sv Wetboek van Strafvordering
tbs terbeschikkingstelling
TBS&H Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving
vgl. vergelijk
VRAG Violence Risk Appraisal Guide
WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum
WVW Wegenverkeerswet
1. Inleiding
1.1 Inleiding
Zowel in Nederland als internationaal wint neurolaw terrein en veroveren hersenscans en
neurowetenschappers in toenemende mate de (straf)rechtszaal.1 Een spraakmakend voorbeeld
daarvan was de Italiaanse strafzaak waarop het tijdschrift Nature in 2009 de aandacht vestigde.
Toen in hoger beroep uit een hersenscan bleek dat de in eerste aanleg veroordeelde, doch deels
ontoerekeningsvatbaar verklaarde moordenaar Abdelmalek Bayout aan een genetische afwijking
leed, besloot het Hof de hem in eerste aanleg opgelegde straf te verlagen. Bayout had namelijk, zo
bleek uit een hersenscan, een gebrek aan het enzym MAOA (Monoamine Oxidase A)2, terwijl juist
een dergelijk tekort – in ieder geval onder specifieke omgevings- en opvoedingsomstandigheden
– kan leiden tot agressief gedrag.3
Een tweede voorbeeld dat de mogelijkheden van hersenscans in het recht illustreert, kan
worden gevonden in de ‘guilty knowledge test’. Hierbij wordt een verdachte, terwijl hij in een
EEG-scanner4 ligt, geconfronteerd met informatie – bijvoorbeeld met het moordwapen, of met de
kleding van het slachtoffer – die alleen de dader van het misdrijf zou moeten kunnen (her)kennen.
Komt de getoonde informatie de verdachte inderdaad bekend voor, dan zullen zijn hersenen daarop
reageren en zal zijn brein op de EEG-scan een toegenomen elektrische activiteit laten zien. De
verdachte zal zo door zijn eigen hersenen ‘verraden’ worden.5
De bedoelde hersenscans zijn vormen van neuroimaging, hetwelk door Oxford
Dictionaries wordt omschreven als ‘the process of producing images of the structure or activity of
the brain or other part of the nervous system by techniques such as magnetic resonance
imaging (MRI) or computerized tomography (CT)’.6 Welbeschouwd hebben we het over de
verschillende technieken aan de hand waarvan zowel het levende menselijke brein, als de
cognitieve functies ervan in toenemende mate door deskundigen kunnen worden geëvalueerd en

1 De Kogel & Westgeest, NJB 2013, 45, p. 3132-3136. Zie ook Noyon e.a., DD 2015, 34, p. 344, met verwijzing naar
Jones e.a., Nature 2013, 14, p. 730-736.
2 Feresin, Nature 2009.
3 Brunner e.a., Science 1993, 262, p. 578-580.
4 Zie par. 2.2.2.
5 Greely 2013, p. 127-128.
6 Oxford Dictionaries (online).
7
in kaart gebracht.7 Dergelijke scans zijn niet alleen handzaam in de medische wereld, maar ook in
de forensische psychiatrie en het (straf)recht heeft neuroimaging kennelijk potentie.
Het voorgaande doet de juridische vraag rijzen of het gebruik van hersenscans binnen de
kaders van het strafrecht zomaar moet kunnen. Inbreuken op fundamentele rechten en vrijheden
door dergelijke technieken zijn namelijk allerminst uit te sluiten. Op dit gebied bestaat echter nog
veel onduidelijkheid.8 Mogen hersenscans worden gebruikt om iemands toerekeningsvatbaarheid
vast te stellen? En mag risicotaxatie9 op hersenscans worden gebaseerd? Om tot een zinnig
antwoord te komen op bovenstaande vragen, is nader onderzoek nodig. Voor dat onderzoek beoogt
deze studie een basis te leggen.

1.2 Onderzoeksdoel en onderzoeksvraag
Het doel van dit onderzoek is te beoordelen welke grenzen het nemo tenetur beginsel stelt aan het
gebruik van neuroimaging in het strafrecht ter vaststelling van toerekeningsvatbaarheid en
recidiverisico. Belangrijk is namelijk dat de forensisch psychiatrische praktijk weet waar zij aan
toe is: wat betekent het nemo tenetur beginsel voor degenen die zich in het Pieter Baan Centrum
(PBC)10 of de tbs11 bevinden? En wat zegt dit over de toelaatbaarheid van hersenscans in die fasen,
ter vaststelling van hun toerekeningsvatbaarheid of recidiverisico?
Op grond van het voorgaande kom ik tot de volgende onderzoeksvraag: welke grenzen stelt
het nemo tenetur beginsel aan het gebruik van neuroimaging ter beoordeling van
toerekeningsvatbaarheid en recidiverisico?

7 Roskies 2013 I, p. 37.
8 Zie bijvoorbeeld Pardo & Patterson 2013, p. 148-178 en Van Toor 2011. Zie ook Van Toor, NJB 2011, 42, p. 2843-
2850.
9 Het begrip ‘risicotaxatie’ verwijst naar de praktijk van het beoordelen van het recidiverisico. De begrippen
‘risicotaxatie’ en ‘recidiverisico’ zullen in het navolgende door elkaar worden gebruikt. Zie verder par. 2.3.2.
10 Dit is de psychiatrische observatiekliniek van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie
(NIFP), waarin verdachten van ernstige delicten door gedragsdeskundigen kunnen worden onderzocht, teneinde hun
toerekeningsvatbaarheid vast te stellen. Aldaar wordt de zogenoemde ‘Rapportage Pro Justitia’ opgesteld, waarin de
gedragsdeskundigen hun bevindingen omtrent de toerekeningsvatbaarheid presenteren.
11 Terbeschikkingstelling. Dit is de maatregel die aan een dader van een ernstig misdrijf kan worden opgelegd,
wanneer dit misdrijf hem niet (volledig) kan worden aangerekend en hij dus geheel of gedeeltelijk
ontoerekeningsvatbaar is in de zin van artikel 39 Sr. Doorgaans wordt deze maatregel tenuitvoergelegd in een tbs-
kliniek. Er is dan sprake van een TBS-maatregel, gecombineerd met zogenaamde dwangverpleging. Een andere
mogelijkheid is echter de TBS-maatregel met voorwaarden. De veroordeelde hoeft dan niet te worden opgenomen in
een TBS-kliniek, maar hij zal zich aan enkele andere voorwaarden moeten houden. Dit alles in het belang van de
veiligheid van de samenleving. Zie artikel 37a Sr.
8
1.3 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie
Zoals reeds in de inleiding aan de orde kwam, is het aannemelijk dat de rol van hersenscans in het
strafrecht in de komende jaren zal toenemen.12 Het belang van de neurowetenschappen groeit en
uit het menselijke brein kan alsmaar meer worden afgelezen. De vraag of het ‘doen spreken’ van
de hersenen middels neuroimaging door het nemo tenetur beginsel verhinderd moet kunnen
worden, is daarom van groot maatschappelijk belang. Verdachten en hun raadslieden, maar ook
het OM, de rechter en andere bij de strafrechtsketen betrokkenen moeten kunnen weten waar ze
aan toe zijn. Dit, zeker gelet op de rappe ontwikkelingen op dit punt: het is – ondanks het in artikel
1 Sv vervatte legaliteitsbeginsel13 – niet aannemelijk dat de rechtspraktijk zal wachten tot de
wetgever het gebruik van hersenscans begrijpt en reguleert. Om deze ontwikkelingen te kunnen
bijblijven en verdachten op tijd van de nodige juridische bescherming te kunnen voorzien, zal de
wetenschap, ten behoeve van de wetgever, aldus snel in actie moeten komen.
Ook op wetenschappelijk vlak kan het onderhavige onderzoek daadwerkelijk een bijdrage
leveren, allereerst gelet op de bespreking van het nemo tenetur beginsel anno 2016. De over dit
beginsel bestaande literatuur is overwegend relatief oud, wat maakt dat recente jurisprudentiële
ontwikkelingen er niet meer in zijn verdisconteerd. De onderhavige studie beoogt deze lacune
enigszins te dichten, zij het dat de gelimiteerde omvang ervan in dat kader werkt als een
beperkende factor. Deze studie is bovendien bij uitstek wetenschappelijk relevant gelet op het
onderwerp ervan: over hersenscans ter vaststelling van toerekeningsvatbaarheid en recidiverisico
in het licht van het nemo tenetur beginsel is simpelweg nog geen Nederlandse literatuur
verschenen.14 Pecht onderzocht weliswaar de toelaatbaarheid van moderne technologie in het
kader van de forensische behandeling15 en ook Van Toor begaf zich met zijn onderzoek naar de
toelaatbaarheid van de guilty knowledge test in het licht van nemo tenetur reeds op een parallel
veld.16 Echter, deze onderzoeken zijn onvoldoende te vergelijken met de onderhavige studie:

12 Noyon e.a., DD 2015, 34, p. 344 en 353, met verwijzing naar De Kogel & Westgeest, NJB 2013, 45, p. 3132-3136.
Zie ook Jones e.a., Nature 2013, 14, p. 730-736 en AD 15 september 2015, ‘Hoogleraar wil hersenscan bij
psychiatrische criminelen’.
13 Op grond van dit artikel mag strafvordering slechts plaatsvinden wanneer dit bij wet is voorzien.
14 In de Verenigde Staten is hieraan overigens reeds meer aandacht besteed, zie bijv. Pardo & Patterson 2013.
15 Pecht 2009.
16 Van Toor 2011. Zie ook Van Toor, NJB 2011, 42, p. 2843-2850.

9
andersoortige technieken staan centraal, het gebruik van de relevante technieken wordt bekeken
vanuit andere strafprocessuele fasen en bovendien wordt in het onderhavige onderzoek meer
aandacht besteed aan begripsvorming, wat een en ander toegankelijk maakt voor een
multidisciplinair veld.

1.4 Leeswijzer en methode
De beantwoording van de in dit onderzoek centraal staande hoofdvraag geschiedt in drie fasen,
vertegenwoordigd in hoofdstukken twee, drie en vier. Hoofdstuk twee staat voornamelijk in het
teken van het introduceren van voor dit onderzoek relevante begrippen. Niet alleen het begrip
‘neuroimaging’, maar ook verschillende juridische begrippen passeren de revue, aangezien het
onderhavige onderzoek beoogt leesbaar en betekenisvol te zijn voor een multidisciplinair veld,
bestaande uit zowel juristen als uit degenen die zich vanuit een andere expertise bezighouden met
toerekeningsvatbaarheid en recidiverisico. Dit maakt dat zowel juridische als
neurowetenschappelijke concepten uitleg behoeven. Verder wordt aandacht besteed aan de
relevantie van het besprokene voor het Nederlandse strafrecht, natuurlijk in het bijzonder voor de
in dit onderzoek centrale fasen: de vaststelling van toerekeningsvatbaarheid en recidiverisico.
Hiertoe wordt gewerkt aan de hand van een literatuuronderzoek, met het boek van Morse en
Roskies, getiteld ‘A Primer on Criminal Law and Neuroscience’17, als uitgangspunt. Dit werk is
namelijk specifiek gericht op de juridisch geschoolde lezer en verschaft op relatief begrijpelijke
wijze inzicht in de basis van de neurowetenschap. Zo wordt getracht het onderwerp van onderzoek
te introduceren op een voor de gemiddelde jurist begrijpelijke wijze. Een en ander wordt voorts
aangevuld aan de hand van Nederlandse bronnen hieromtrent, om zo een op het Nederlandse
rechtssysteem toegespitst beeld te kunnen schetsen.
Hoofdstuk drie vertegenwoordigt het tweede deel van dit onderzoek en ziet op het nemo
tenetur beginsel. Zo wordt allereerst het nemo tenetur beginsel in zijn algemeenheid besproken en
wordt vervolgens getracht een heldere, doch gelet op de omvang van deze bijdrage slechts op
artikel 6 EVRM geënte toetsingsmaatstaf aan te leggen. Aan de hand daarvan kan in een later
stadium – in hoofdstuk vier – worden bepaald of hersenscans ter vaststelling van
toerekeningsvatbaarheid en recidiverisico toelaatbaar zijn. Ook in dit kader wordt om te beginnen

17 Morse & Roskies 2013.
10