We Suscribe to No Label. Studi apologetici per John Chipman Gray, Felix S. Cohen e Karl N. Llewellyn

260 Pages·2019·10.086 MB·Italian, English

by  Luca Malagoli

TEORIA DEL DIRITTO E MONDO CONTEMPORANEO
Luca Malagoli
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Studi apologetici per
John Chipman Gray, Felix S. Cohen e Karl N. Llewellyn
GENOVA
RICERCA UNIVERSITY
PRESS
Teoria del Diritto e Mondo Contemporaneo
2
Teoria del Diritto e Mondo Contemporaneo
2
Collana diretta da:
Pierluigi Chiassoni
(Università di Genova)
Maria Cristina Redondo Natella
(Università di Genova)
Giovanni Battista Ratti
(Università di Genova)
Comitato Scientifico
Manuel Atienza
(Universidad de Alicante)
Mauro Barberis
(Università di Trieste)
Veronique Champeils-Desplats
(Université Paris Ouest)
Paolo Comanducci
(Università di Genova)
Michael Karlsson
(Emerito Università dell’Islanda)
Eric Millard
(Université Paris Ouest)
Riccardo Guastini
(Emerito Università di Genova)
Stanley L. Paulson
(Emerito University of Kansas)
Juan Ruiz Manero
(Universidad de Alicante)
Michel Troper
(Emerito Université Paris Ouest)
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è il marchio editoriale dell’Università di Genova
Il presente volume è stato pubblicato con il contributo dei fondi della Sezione di
Filosofia e Sociologia del Diritto, Dipartimento di Giurisprudenza, Università degli
Studi di Genova.
Il presente volume è stato sottoposto a double blind peer-review
secondo i criteri stabiliti dal protocollo UPI
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ISBN: 978-88-94943-97-9 (versione a stampa)
ISBN: 978-88-94943-98-6 (versione eBook)
Finito di stampare dicembre 2019
Stampato presso il
Centro Stampa
Università degli Studi di Genova - Via Balbi 5, 16126 Genova
e-mail: [email protected]
INDICE
Prefazione 9
CAPITOLO 1
Just a Name? Il realismo giuridico (e il formalismo)
ai tempi del balanced realism
1.1. Beyond the Formalist/Realist Divide?
Il «realismo bilanciato» secondo B.Z. Tamanaha 15
1.2. Una (modesta) proposta
Materiali per una definizione del realismo giuridico
americano 47
CAPITOLO 2
No Law Previous to Decision. Elementi (proto)realisti nella
teoria del diritto di John Chipman Gray
2.1. Premessa 67
2.2. A Well-Nigh Insoluble Problem for Jurisprudence
Gray critico della teoria della sovranità di Austin 70
2.2.1. The Social Whole, or True Sovereign
Dewey critico della teoria della sovranità
di Austin 91
2.2.2. A Sort of Mystic Monism
Laski sul «problema della sovranità» 97
2.2.3. The Indeterminable Sovereign
Un bilancio comparativo 106
2.3. A Mistake by sir Isaac
Gray sulla teoria della decisione giudiziale 119
2.3.1. Justices and Umpires:
una analogia pertinente? 137
2.4. The Words of Bishop Hoadly
Elementi della teoria dell’interpretazione giuridica
di Gray 148
2.5. To the Verge of Modernism
Alcune considerazioni conclusive sulla collocazione
teorico-storiografica dell’opera di Gray 159
CAPITOLO 3
The Elephant Called Law. Aspetti della Functional
Jurisprudence di Felix S. Cohen
3.1. Premessa 175
3.2. A Social Event
Riformulazione dei concetti giuridici fondamentali e
teoria delle decisioni giudiziali nella «giurisprudenza
funzionalista» di Cohen 176
3.3. Tales About the Elephant
Il carattere pluralista e anti-riduzionista del funzio-
nalismo coheniano 187
3.4. A Fashionable Idea?
Brevi considerazioni sul funzionalismo di Cohen 200
CAPITOLO 4
The Henchman of Legal Realism. Karl N. Llewellyn e
l'antropologia giuridica
4.1. Premessa 207
4.2. Thinking Like a Cheyenne
La critica all'ideological approach 208
4.3. Cleaning Up Social Messes
Il metodo dei casi problematici e la Law-Jobs Theory 217
4.4. A Short but Significative Step
Llewellyn, Cohen e la Functionalist View 233
Riferimenti bibliografici 249
PREFAZIONE
Come avverte il sottotitolo1 del presente volume, i sag-
gi qui raccolti trovano il loro principale filo conduttore in
un comune intento apologetico. I tre autori – Gray, Cohen
e Llewellyn– su cui l’indagine si concentra, infatti, oltre ad
essere accostabili (pur se a differente titolo, come si vedrà) al
realismo giuridico americano, condividono altresì analoghe e
talora ingrate sorti storiografiche.
Indubbiamente, si tratta di autori non certo ignoti alla let-
teratura giuridico-filosofica e, anzi, in qualche modo, c̔ lassici ̓
(l’aggettivo calza, in particolare, a Llewellyn). Tuttavia, piut-
tosto curiosamente, tale status non impedisce, come si avrà
modo di mettere in luce, che elementi significativi della loro
opera siano oggetto di fraintendimenti, sottovalutazioni più o
meno drastiche e, talvolta, liquidazioni più o meno sommarie.
Ciò è particolarmente evidente nel caso di John Chip-
man Gray. Dall’ammissibilità della sua (frequente) colloca-
zione teorico-storiografica fra gli antecedents del realismo
giuridico americano alla valutazione del suo apporto giusfi-
losofico, svariate sono le controversie che circondano il suo
lavoro, attorno al quale si registra un ben scarso consensus
doctorum e su cui non mancano, peraltro, giudizi inclementi
e bilanci impietosi.
1 Del quale, peraltro, sono debitore a Pierluigi Chiassoni.
9
Il capitolo dedicato all’autore ambisce, pertanto,
a mettere ordine nel dibattito relativo e, dissipati taluni
equivoci, a dar conto della (complessa) collocazione di
Gray rispetto al realismo giuridico americano e alla sua
genesi, nonché a mettere in risalto gli apporti della sua
opera che, con buona pace di critici tanto severi quanto,
forse, eccessivamente frettolosi, hanno maggior rilievo
giusfilosofico.
Critiche severe (e, a tratti, impietose) non sono man-
cate neppure nei confronti di alcuni degli scritti più noti di
Felix S. Cohen e del functional approach di cui l’autore si
faceva ivi propugnatore. Come si vedrà, persino uno stu-
dioso del realismo giuridico americano attento e sofistica-
to quale Brian Leiter, nel riscattare i realisti dalle celebri
critiche hartiane, afferma però che il solo autore a cui esse
possono applicarsi sarebbe proprio Cohen medesimo, reo
di aver proposto una versione platealmente indifendibile
del rule-skepticism, nonché di aver mutuato con disinvol-
ta superficialità e scarso profitto il metodo funzionalista
dal dibattito nelle scienze sociali a lui coevo.
Un “funzionalismo estremo” e ingenuo sarebbe al-
tresì ravvisabile, a parere di studiosi come Hunt, nella
law-jobs theory di Llewellyn, una delle cui più cospicue
e ambiziose applicazioni è ravvisabile in The Cheyenne
Way (1941), lo studio del diritto cheyenne che, a dispetto
dello scetticismo di gran parte della comunità antropolo-
gica, Llewellyn e l’antropologo Hoebel svolsero con suc-
cesso negli anni ‘30.
10