Visión Crítica de la Historia de la Filosofía del Derecho

250 Pages·2005·9.129 MB·Spanish

by  Rodolfo Vigo

OBRAS DEL AUTOR
-Zntegracidn de Ea ley, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978.
- Etica &l abogado, Ed. Abcledo-Perrot, Buenos Aires, 1979.
- Eticcr de Ea magistraturd ,judicial, en La función judicial, Ed. De-
palma, Buenos Aires, 1981.
-Las causas del Derecho (prólogo de Ceorges Kalinowski), Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983.
R O D O L F O L U I S VIGO (h.)
Profesor de "Introducción al Derecho" y "Filosofía del Derecho" en la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral.
VISION CRITICA DE LA HISTORIA
DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
RUBINZAL Y CULZONI S.C.C.
Editores
9 de Julio 3573 - Santa Fe - República Argentina
P R O L O G O
La presente obza es una Visión crítica de 13. historia de la Filosofía del
Derecho &o que describe de manera elemental el tránsito desde la uigencia
de la concepción del "realismo iwídico clásico" harta la "moderna ciencia del
derecho", lar correspondientes reacciones que durante el presente siglo se
formhrdn contra el positiuisn~o jurídico y, finalmente, una defensa del iurna-
turalismo realista cIdrico con los respuesta a los criticar principales que
contra el mismo se han planteado en la doctrina contemporánea. Pero esa
descripción, lejos de ser neutral, es intencionada y explícitamente udoratim,
o sea, que los análisis y connderaciones expuestas a lo lorgo de las cuatro partes
que integran el libro, trasuntan los puntos de vista propios del llamado "rea-
lismo jurídica clárico" (por ni. presencia remota y continuada en la doctrina),
o "metufínco" (funda su desarrollo en el ser sus propiedades), o "teleológico"
(admite prioritariamente el orden finalista inscripto en los entes y consecuen-
temente en lo humano) o "neotomista" (por su filiación a Ios tesis del Aquinate,
reelaboradas a partir de fines del siglo pasado).
En la primera sección, se procura erponer de manera sintética aquel modo
de definir, conocer, crear, interpretar y aplicar el derecho que Villey ha lla-
mado "c16.sico7', dodo que su elaboración fue obra de Aristóteles, los jurista
romanos, Santo Tomás de Aquino y cuya uigencia más o menos generalizada
se mantuvo hasta el siglo XVIII. Ese modo de entender y practicar lo jurídico,
manteniéndose fiel a sw principios fundamentoles, estd aún presente de ma-
nera dindmica en una importante y concurrido corriente doctrinariu cotitent-
poránea respondiendo uital e históricamente a los interrogantes y requerimien-
tos suscitados por los tiempos actuales.
En la segunda parte, hemos intenta30 señalar el trayecto que ua desde la
fundación de la moderna filosofía por Descartes, hasta desembocar en la mo-
derna Ciencia del Derecho. Insistimos que kstu es el fruto iurádico de aquel
nuew moda de filosofar que desde el siglo XVll irá predominando en Ewopu
en sus uersiones racionulistas o empiristas. Sólo comprendiendo esa mrcha de
la moderna filosofía, llegaremos a entender cabalmente las caracterkticos pro-
fundar que fundarán la moderna Ciencia iurídka constituida en las pn'merm
dkcadar del siglo XIX por la Escuela Histdrica alemana y la Escuela Exegé-
tica francesa. La descripción de loa distintos sisternas fi1osófico.s que se fue-
ron proponiendo desde Descartes hasta Hegel, muestra la disolución cada vez
m& pronunciada de la metafísica, y en el seno do esta pérdida del ser, se for-
jará el deber ser jurídico como mero fruto de la razón y voluntad humana.
Luego de haber llegado en la segunda sección al siglo XIX en el que
predominará m~no~ólicamenteel positiuismo jurídico, indicamos en la tercera
parte ¿as distintas corrientes que contra esa concepción crecerán en el siglo
XX, particularmente a partir de la segunda guerra mundial. El denominador
común de estas posiciones es inüocar exigencias jurídicas objetivas anteriores
al legislador a las que su obra normatiua debe conformarse; y de aquella
teorías tratamos sucintamente las orientaciones ~aloratiuas, el iusnaturdismo
protestante, la teoría de la naturalew de la cosa y el realismo jurídico clá~ico.
Por fin, en la última sección, queremos responder a las críticas ~rincipales
,
que contemporáneamente se han llevado a cabo contra el iusnaturalismo rea-
lista clásico, poniendo de relieve cómo muchas veces se desconoce aquello que
se intenta condenar. Se trata de poner a prueba nuestras afirmaciones, con-
frontándolos con las opiniones adversas, a.spirando a qire las necesarias disputas
científicas descarten todo actitud preiuiciosa y busquen en todo momento obje-
tividad y solidez argumental. En 111s respuestas desarrolladas, quedan indicados
los representantes m& caracteri-dos en nuestro tiempo del realismo jurídico
clásico, y de qué manera, sus opiniones constituyen una reiteración de oerda-
des permanentes pero también una actuulimción de su formulación e incluso
en algunos casos una clarificación, rectificación o nueuos desarrollos doctrinarios.
A lo largo de las púginas qtcs siguen, no hemos disimdado el modo que
caracterizamos al derecho. En efecto, pensamos y hablamos de lo juridico des-
de ciertos presupuestos y con. la única obsesión de ser fieles a la uerdad; pero
ello no implica negarnos al diálogo y a los aportes de otras orientaciones. La
"concepción moderna del derecho" aportó, junto a sus errores, importantes acier-
tos a los que no corresponde renunciar. De lo que se trata es de recuperar
las líneas maestras de aquella concepción "clásica", porque con ella y desde
ella es posible brindar al hombre contemporáneo la satisfacción a sus legítimos
requerimientos que dirige a los iuristas. Se encuentran definitivamente agota-
dos en la hora actual: el positivismo jurídico, el saber dogmático del derecho, el
marginamiento de la justicia social, el olvido de los inaliembles derechos hu-
manos naturales, la creencia en la plenitud hermética del ordenamiento iurí-
dico, el reconocimiento exclusivo al legishdor de capacidad iurígena, eE principio
irrestricto de la autonomía de la uoluntad, la negativa a la responsabilidaú
objetiva. Decía Aristóteles que "si conocemos las causas de la destrucción
de las ciuilizaciones, conocemos también los medios para conservarlas", y es
por ello, que a los fines de encontrar los medios superadmes de la nisis actual
del derecho, urge conocer dorativamente su historia.
Queremos sí motivar al alumnado a enfrentar aquellos interrogantes más
profundos que definen su campo de actuación y las exigencias como futuros
profes:onales del derecho Solo revliazamos el indiferentumo y la apatía inte-
lectual del uníbersttarto Porque e$ tiempo de crisis, es hora de definiciones,
y éstas en el hombre empíezan en el canipo de las ideas Se trata principal-
mente de asumir aquellas ideas primeras que se proyectan en todo el obrar
Itumuno, para de ese modo contrarrestar los intentos poderosos y cada tez más
eficaces de rnanftcar y despersonalizar al hombre moderno Quedaríamos con-
formes, si por la menos este libro generara interrogantes o deseos de réplica o
cuesttonamientos, pues ese acicate sería el primer paso para ir buscando
las respuestas sm las cuales no resulta posible cumplir acabadamente la fun-
crón de rurts-prudentes No pretendemos que se compartan nuestros enfoques,
expuestos quizás con demasmdo apasionamiento y simpleza, el obletiuo mini-
mo, reiteremoslo, es despertar UM mirada atenta y profunda de lo liirtdrco
cargada de "admiración"
La reflextón acerca del derecho es un verdadero seruicio que podemos
y debemos prestar al hombre problemático y problematizado de nuestro tiempo
Ese hombre que utve erigido por tener y ocupado en lo urgente, ha perdtdo
en gran medida el significado profundo de su ser y de lo necesario e impor-
tante Con aclerto advierte Heldegger que "ninguna epoca ha conoctdo al
hombre tan poco como la nuestra", y si es verdad qtis la luridicidad de~cansa
en [a m m a naturaleza del honibre, rluniitiar esa diliiensron constitictrta
de lo humano es contribtitr n deuelar los problemus implicados en el ser y
existir del hombre Uno de los interrogantes que con angwtia y urgencia
se plantea en nuestro tienipo es el de la pstic~a,y ese clamor nos tiene por
destinatanos, por eso, dar las respuestas que nos demandan es contribuir a
un mundo mas humano y a un hombre menos conflictuado
En deftnrtiua, esta obra se dirige y busca a un estudiante que comprenda
la íntima y esenctal vinculacion entre el derecha y la lustlcia, que propugne
un orden lurídico cl servicio del bien del hombre concreto en el seno de
una comunidad polítrca, que renuncie a la soberbia de constituirse en
"productor" de verdades y con hum~la'ud busque en la realuiad las líneas
fundamentales del deber ser lurídtco, que su uocación de universitario y de
lurista lo comprometa valiente y honestomente en la denuncia del error y en
la difuslón de la verdad lurídica, que comprenda la importancia del diálogo
y la confrontacMn de uieas en el camino tras el saber sobre el derecho, que
vrva con pasión su taempo y con el convencrmiento de que su misión se
desenvuelve hrrtórícamente, que 7.0 se esterdice en un egoísmo liedonista y
se abra a una preocupación solrdaria por el hombre, y que asuma, por fin, los
requerimientos integrales del hombre sin clausurarse erclusiuamente en los de
orden material.
R L VIGO (h)
1. EL DERECHO Y EL SABER JURIDICO
EN EL REALISMO CLASICO
El profesor de la Universidad de París Michel Villey ha insistido
reiteradamente, que se comprueba en el campo de la filosofía del
derecho dos modos fundamentales de entender lo jurídico; la que
llama clásica, levantada conforme a las enseñanzas de Aristbteles,
practicada en Roma y que alcanzara su completo desarrollo en
Santo Tomás de Aquino; y la que denomina moderna, porque su
fundación se remonta al siglo XVI con Descartes, logrando su com-
pleta maduración filosófica con Kant e implicando la Revoluci6n
Francesa su triunfo político y la consagración social ( ' ). Más allá
de los matices que convendría iniroducir a esa rígida división, lo
cierto es que en lo fundamental ella resulta verdadera y además
especialmente útil por razones pedagógicas.
Es nuestro propósito, ~rofundizare n ese desarrollo filosófico
que posibilitará la construcción de la Moderna Ciencia Jurídica
en el siglo XIX, ~ e r oa tdes fines, resulta conveniente describir
sucintamente los caracteres fundamentales del Realismo Jurídico
( ') Ver Villey, Michel, Compendio de Filosoffa del Derecho, EUNSA, Pam-
plona, 1979; Lepons d'histoire de la philosophie du droit, Ed. Dalloz, París;
Le jormation de le pende iuridique modeme, Ed. Montchrestien, París; Leize
Essais de Phüosophie du droit; PrkcLr de phüosophie du droit, Ed. Dalloz, Pa-
rís; Cntiqne de la penske juridiqw moderne, Ed. Dalloz, Paris; y publicados
por Ed. Ghersi de Buenos Aires: Los fundadores de la Escuelo moderna dUl
derecho natural; El derecho: perspectiva griega, iud& y cristiana; Mktodo,
fuentes y lenguaje jurúiicos; En torno al contrato, la propiedud y lo obligación
y El pensamiento jusfilosdfico & Aristdteles y de Santo Tomás.
Clásico, para así poder valorar acabadaniente de qué modo se fue
dando y por obra de quiénes, la transformación de esa concepción
que predominará en las mentes jurídicas por espacio de casi veinte
siglos, y que a partir del siglo XVII será sustituida por la moderna
concepción.
1. EL DERECHO COhlO "LO JUSTO" ANALOGICAMENTE
ENTENDIDO.
Lo que llamamos modernamente derecho se denominó en Gre-
cia dikaion, o sea "lo justo", de manera coincidente en el Digesto
(I,I, 6) se habla de id quod jtistum est, y Santo Tomás definirá al
derecho como la ipsa res iusta ('). Se comprueba así, que desde
los comienzos de la filosofía hasta el final de la Edad kledia, se
aludía a lo jurídico con el nombre de go justo, y esa comprobación
alcanzada a través del quid nominis es una manera de acercarnos
a la dilucidación de aquello q;e constituye propiamente la realida4
jurídica; no en vano decía San Alberto Magno que "el nombre no
es otra cosa que una implícita definición, y la definición es la ex-
plicación detallada del nombre". La voz derecho, derivada del latín
directum, recién aparece en los siglos V y VI después de Cristo,
pero sin embargo se seguirá usando hasta la Edad Moderna el tér-
mino ius para aludir al derecho.
Nuestra elemental experiencia del mundo jurídico, nos lleva a
comprobar que la juridicidad se atribuye a distintas realidades, así
,
se habla de norma jurídica, de facultad jurídica, de saber jurídico,
de conducta jurídica, etcétera. Es decir, que la palabra derecho no
tiene un significado unívoco, dado que no se aplica a varios sujetos
en iin sentido absolutamente idéntico, como por ejemplo hombre;
ni tampoco es equívoco, dado que no alude a realidades con un
sentido totalmente distinto, por ejemplo araña que indica el animal
y el artefacto eléctrico; sino que el derecho es una expresión aná-
loga atento a que se aplica a realidades distintas aunque semejantes
(2) Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica (S. Th.), 11-11 57, 1.
desde un cierto punto de vista, como por ejemplo cuando se dice
sano del hombre que posee salud, del remedio que la produce y
del pulso que la manifiesta.
El Aquinate explícitamente reconoce el carácter análogo del
término derecho, señalando que la primera significación del mismo
fue "la misma cosa justa" (ipsa res iusta), más tarde pasó a deno-
minar el saber sobre el derecho, luego el lugar donde se otorga el
derecho (los tribunales), y, por Úitinio, las sentencias judiciales
(3).
En la filosofía aristotélica-tomista la analogía metafísicamente es
analogía del ente, lógicamente es analogía del concepto y analogía
del término que expresa el concepto; pero además se distingue dos
tipos de analogía: de proporcionalidad y de atribución. La analogía
de proporcionalidad se verifica cuando el término es atribuido a
varios sujetos por realizarse en cada uno de ellos, aunque de ma-
nera diferente, una relación semejante, constituyendo entre sí una
proporción, así por ejemplo, la visión se dice de la sensación y de
la intelección, porque lo que la vista es al ojo, lo es el pensamiento
al espíritu. La analogía de atribución se verifica cuando un término
lo atribuimos a varios sujetos a causa de sus diversas relaciones con
otro llamado primer analogado, al cual dichc término conviene pro-
pia e intrínsecamente, por ejemplo, el término sano aplicado al
alimento, al clima, al rostro por sus vinculnciones de causa y de
sigiio respecto de la salud intrínseca del individuo
(4).
El término derecho es análogo con analcgía de atribución, por
ello es necesario determinar cuál es la acepción propia y formal; o
dicho de otra manera, cuál es el analogado principal, aquello que
constituye el vínculo unitivo que justifica la atribución del nombre
derecho a las restantes realidades secundarias. Y esa realidad pri-
mera o analogado principal a la que propiamente le corresponde
el término derecho es -según Santo Tomás de ~ ~ G n o7-a cosa
justa", significando la palabra cosa algo objetivo e independiente
del sujeto, o sea una cosa exterior o algo rediicible a ello, como una
(3) Ibídem.
(4) Respecto a la "analogía" ver García López, Jesús, Estudios de metafísica
tomkta, EUNSA, Parnplona, 1976.
"obra" -OPUS- o un "acto" -actio- en cuanto unidos al objeto y des-
prendido del sujeto. Es decir, que para el realismo jurídico clAsico
el derecho corresponde en primer lugar y esencialmente a las ac-
ciones, daciones y omisiones humanas por las que los hombres se
relacionan entre si -ya directamente o a travhs de cosas entregadas
o respetadas- de una manera conforme a la justicia. Si el derecho
es propiamente la obra o conducta justa, todas las demás realidades
cortesponderán al mundo jurídico, y recibirhn el nombre derecho,
a causa de la relación que guardan con aquel primer analogado; y
así serán analogados derivados o secundarios: la norma, encargada
de prescribir cierta conducta justa; la facultad jurídica, en cuanto
exige lo justo debido; el saber jurídica, en cuanto dirección y dilu-
cidación de la operación justa; el juez, en cuanto autoridad encar-
gada de determinar en el caso concreto lo jiisto, etcétera.
El derecho, para la concepción realista. tiene que ver con lo
justo, es propia, foimal y esencialmente la conducta justa, o sea la
operación rectificada por la justicia, y sólo por la referencia o vincu-
lación que una realidad puede guardar con lo justo, le correspon-
derá ei' nombre de jurídica. El &recho es pr+mnte 20 justo
debido por alguien a favor de otro, por necesidad legal y con es-
tricta igualdad, y, en consecu+ncia, la juridicidad de una realidad
dependerá de que en ella podamos verificar dicha esencia del
derecho.
Analicemos sintkticamente los elementos indicados en la defi-
nición los que expresan el analogado pirncipal del derecho:
1.1. Alteridad.
El derecho es siempre relación a otro, "no es posible que alguien
cometa injuria consigo mismo" señala Aristóteles, y Santo Tomás
(b)
insiste reiteradamente: "Lo propio de la justicia, entre las demás
1 Ver Casaubon, Juan A., vol. 3, Derecho en Introducción al Derecho, Ed.
Anel, Bs. As., 1981; y Massini, Carlos I., Sobre el Realismo Jurídico, Ed. Abe-
ledo Perrot, Bs. As., 1978.
(&) Aristóteles, Eticu a Nicho, lib. V. lección 17.