Vicisitudes en torno al modelo de indemnizaciones preestablecidas por infracciones de marca en

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54 Actualidad Jurídica Uría Menéndez / ISSN: 2174-0828 / 47-2017 / 54-67
vICISITUDES EN TORNO AL MODELO DE INDEMNIZACIONES
PREESTABLECIDAS POR INFRACCIONES DE MARCA EN COLOMBIA
caMilo andrés suárez botero
Abogado*
vicisitudes en torno al modelo de indemnizaciones Remarks In Connecton To The pre-fixed
preestablecidas por infracciones de marca en Compensation of Damages System for Trademark
Colombia Infringement In Colombia
Se discute ampliamente en el acontecer nacional, y fruto de la evolu- It is widely discussed in the national context and as a result of the
ción legislativa de la que esta materia ha sido objeto, si el contenido legislative evolution of this subject, whether the content of the trade-
del derecho marcario abarca y se proyecta en una elongación sufi- mark law encompasses and is projected in a broad extension that
cientemente amplia que incluso comprenda el derecho a recibir una even includes the right to receive a previously defined compensation
indemnización definida previamente por el legislador cuando quiera whenever the right has been violated, infringed or unobserved.
que el derecho subjetivo objeto de tutela ha sido vulnerado, infringido Although it is clear that non-contractual civil liability entails - by its
o inobservado. Si bien es evidente que la responsabilidad civil extra- very nature - a consequential obligation of reparation whenever the
contractual entraña —por su propia naturaleza— una obligación damage is proved and quantified, the debate on the figure of the pre-
consecuencial de reparación cuando quiera que el daño acaecido se established compensation goes beyond the simple fact of the pre-fix-
pruebe y cuantifique, el debate en punto a la figura de la indemniza- ing of the amount owing to the holder of the right that suffers the
ción preestablecida trasciende al simple hecho de la fijación anticipa- detrimental effect of the illegal conduct and specifically concerns the
da del monto debido al titular del derecho que sufre el efecto perjudi- possibility of recognizing the right to compensation without making it
cial de la conducta ilícita y concretamente se cierne sobre la indispensable to prove the effective causation of ordinary material
posibilidad eventual de reconocer el derecho a la indemnización sin damage.
que resulte indispensable entrar a demostrar la causación de un per-
juicio material ordinario.
Palabras clave Key words
Infracción Marcaria, Perjuicio inmaterial, Indemnización Pre- Trademark infringement, material damages, pre-fixed compensa-
establecida, Daño normativo. tion of damages, normative damage.
Fecha de recepción: 15-9-2017 Fecha de aceptación: 31-10-2017
Al indagar sobre cuál o cuáles son los objetivos fun­ «ARTÍCULO 238.- El titular de un derecho prote-
damentales que se persiguen con la formulación de gido en virtud de esta Decisión podrá entablar
una acción judicial por infracción marcaria, la res­ acción ante la autoridad nacional competente con-
puesta automática y más generalizada se perfilará tra cualquier persona que infrinja su derecho. Tam-
tradicionalmente hacia el efecto neutralizador que bién podrá actuar contra quien ejecute actos que
se aspira tenga la decisión judicial en términos de manifiesten la inminencia de una infracción.
impedir que se sigan materializando los hechos ilí­
(…)»
citos. Naturalmente la finalidad «anulatoria» de la
acción por infracción justifica su formulación, sin «ARTÍCULO 241.- El demandante o denunciante
que ello implique que es siempre el único propósi­ podrá solicitar a la autoridad nacional competente
to que persigue. que se ordenen, entre otras, una o más de las
Para poder individualizar los varios tipos de pre­ siguientes medidas:
tensiones que pueden componer una única acción
a) el cese de los actos que constituyen la infracción;
judicial por infracción, es imperativo remitirse al
texto de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, b) la indemnización de daños y perjuicios;
concretamente a dos normas que dan luces sobre el
c) el retiro de los circuitos comerciales de los pro-
alcance y calado de cada pretensión. Veamos:
ductos resultantes de la infracción, incluyendo los
envases, embalajes, etiquetas, material impreso o
de publicidad u otros materiales, así como los mate-
* Del Área de Derecho de Propiedad Intelectual y de Ciencias
riales y medios que sirvieran predominantemente
de la Vida de Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría, oficina
de Colombia. para cometer la infracción;
ARTÍCULOS 55
d) la prohibición de la importación o de la exporta- demostración de su existencia inexorable por parte
ción de los productos, materiales o medios referidos de quien lo sufre y pretende que se le repare.
en el literal anterior;
En sentido amplio podemos afirmar que el daño
e) la adjudicación en propiedad de los productos, tiene como presupuestos básicos de constitución (i)
materiales o medios referidos en el literal c), en ser real o cierto, (ii) ser atribuible al demandado y
cuyo caso el valor de los bienes se imputará al (iii) aparecer plenamente probado para tornarlo
importe de la indemnización de daños y perjuicios; indemnizable. La doctrina más autorizada colom­
biana se ha inclinado por afirmar que «el daño es la
f) la adopción de las medidas necesarias para evitar
causa de la reparación y la reparación es la finalidad
la continuación o la repetición de la infracción,
última de la responsabilidad civil» 2, lo que a la postre
incluyendo la destrucción de los productos, mate-
implica que, siguiendo los derroteros de este postu­
riales o medios referidos en el literal c) o el cierre
lado, se tornaría inoficioso adentrarse en los ele­
temporal o definitivo del establecimiento del
mentos estructurales de la responsabilidad civil
demandado o denunciado; o,
tales como imputación objetiva del resultado y títu­
g) la publicación de la sentencia condenatoria y su lo subjetivo de formulación cuando quiera que no
notificación a las personas interesadas, a costa del se acredite la existencia de dicho presupuesto onto­
infractor. lógico. En principio no estamos de acuerdo com­
pletamente con esta postura, pues implicaría desca­
Tratándose de productos que ostenten una marca
lificar ab initio la necesidad de adelantar un juicio de
falsa, la supresión o remoción de la marca deberá
responsabilidad civil cuando la pretensión que se
acompañarse de acciones encaminadas a impedir
busca satisfacer únicamente sea provisoria y de
que se introduzcan esos productos en el comercio.
estirpe preventiva, es decir, consista en la declara­
Asimismo, no se permitirá que esos productos sean
ción del virtual acontecer ilícito aleatorio y la corre­
reexportados en el mismo estado, ni que sean some-
lativa prohibición de materializarlo, sin que incum­
tidos a un procedimiento aduanero diferente. Que-
ba a ese eventual proceso judicial una petición que
darán exceptuados los casos debidamente califica-
se traduzca en la declaración de un daño causado ni
dos por la autoridad nacional competente, o los que
mucho menos en la pretensión de reparación que
cuenten con la autorización expresa del titular de la
claramente resultaría anodina bajo este entendido.
marca».
Tal podría ser el caso, por ejemplo, de la acción
preventiva por actos de competencia desleal que
En línea con el texto de las normas en cita, puede
consagra el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 3, de
decirse que la clasificación proporcionada por el
cuyo tenor se aprecia sin lugar a dudas una legiti­
artículo 241 en lo que hace al elenco de alternativas
mación para promover juicio a instancia de la parte
por las que puede optar el demandante no corres­
que crea que pueda resultar afectada por actos con­
ponden a una enunciación taxativa que se agote trarios a las prácticas mercantiles ordinarias enmar­
con la formulación de los literales a) a g). No obs­ cadas en la buena fe, sin que de su texto se des­
tante, en términos generales podemos acordar que prenda la sucesiva exigencia de mediar un daño
la acción por infracción está constituida por deter­ real o cierto.
minadas tipologías de pretensiones independientes
En similar sentido debemos tener en consideración
que son acumulables y no son excluyentes entre sí,
el tenor del artículo 245 de la Decisión 486 de la
pues los requisitos de formulación de una no impi­
Comunidad Andina 4 que, al contemplar la acción
den en modo alguno el surgimiento de las otras.
El régimen especialísimo de responsabilidad que
acoge el modelo de la indemnización preestableci­ 2 HENAO, Juan Carlos: El Daño, Universidad Externado de
da a que haremos mención en este documento y Colombia, 1998, pág. 37.
3 «ARTÍCULO 20. Acciones. Contra los actos de competencia
que recoge el Decreto 2264 de 2014 1 , bien podría
desleal podrán interponerse las siguientes acciones:
decirse que rompe el esquema tradicional de (…)
la concepción ordinaria del daño sometida a la 2. Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que
pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá
acción para solicitar al juez que evite la realización de una con-
ducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba
1 Disposiciones recogidas por el Decreto 1074 de 2015, por aunque aún no se haya producido daño alguno».
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del 4 «ARTÍCULO 245.- Quien inicie o vaya a iniciar una acción por
Sector Comercio, Industria y Turismo infracción podrá pedir a la autoridad nacional competente que
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cautelar previa y accesoria (en tanto avasallada al con la mayor o menor facilidad para determinarla o
trámite de la acción de méritos principal), contem­ apreciarla. Un daño cierto en cuanto a su existencia,
pla la posibilidad de formular la petición de ampa­ pero incierto en cuanto a su monto, es indemnizable» 6.
ro precautelativo en asuntos relativos a marcas a
Claramente, lo anterior cobra sentido en la medida
pesar de que no se haya consolidado hecho dañoso
que, aun cuando la delimitación por vía de cuanti­
alguno y merecidamente con miras a impedir que
ficación del perjuicio sea indeterminable, el juicio
aquel acaezca.
de responsabilidad civil debe acometerse y tendrá
En estos casos, por excepción, el legislador no ha epílogo a través de una condena declarativa, pero
exigido de manera absoluta la previa causación de en abstracto referida justamente al ítem «quantum» 7.
un perjuicio, fruto del actuar irregular del deman­
Resulta a todas luces claro entonces que, por opo­
dado para viabilizar la formulación de la correspon­
sición a la doctrina tradicional, el daño eventual o
diente acción de responsabilidad civil, y, por el
hipotético y fundamentalmente prospectivo
contrario, con el firme propósito de tutelar el dere­
o potencial no deviene indemnizable ni da derecho
cho de la competencia o de propiedad industrial
a persecución judicial de su reclamación por care­
respectivo según sea el caso, dispone de mecanis­
cer, estrictamente, de concreción y sustento fáctico.
mos que permiten incrementar las barreras de pro­
tección de forma anticipada a la material verifica­ Como resulta lógico, la carga demostrativa de la
ción de un daño que, no en pocas oportunidades, material verificación del daño concierne efectiva­
puede resultar irreparable (más aun tratándose de mente a quien alega por vía de pretensión la conse­
bienes incorpóreos que resulten lesionados por la cuencial indemnización y esa carga procesal apare­
ilicitud de la conducta). ce recogida desde el Código de Procedimiento Civil
Colombiano que data de 1970, cuyo artículo 167
Visto lo anterior, resulta claro a nuestro juicio que
disponía que «Incumbe a las partes probar el supues-
la causación del daño no es un elemento estructural
to de hecho de las normas que consagran el efecto jurí-
que limite el ejercicio del derecho de acción al
dico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afir-
demandante; pero, de manera incondicional, cuan­
maciones o negaciones indefinidas no requieren
do aquel se genera, deviene reparable en tanto sea
prueba».
cierto. En efecto, cuando se indica que el daño
debe ser cierto, la doctrina sentada de antaño por
los Hermanos Mazeaud y Tunc mantiene plena Partiendo del tenor mismo de esta disposición pro­
vigencia cuando se afirma que «al exigir que el per- cesal y particularmente probatoria, se puede afir­
juicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello mar que, en principio, le era y sigue siendo vedado
simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez al juez presumir la existencia misma del daño como
tenga la certeza de que el demandante se habría encon- quiera que aquel no se encuentra concebido dentro
trado en una situación mejor si el demandado no hubie-
ra realizado el acto que se le reprocha. Pero importa
poco que el perjuicio del que se queje la víctima se haya 6 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo: De la Responsabilidad
realizado ya o que deba tan solo producirse en lo futu- Extracontractual en el Derecho Civil, Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, 2010, pág. 214.
ro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual la cues- 7 Así lo reconoce el Código General del Proceso en su articu-
tión no se plantea: su existencia no ofrece duda lado cuando dispone:
alguna» 5. «Artículo 283. Condena en concreto. La condena al pago de fru-
tos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se hará
En similar sentido, Arturo Alessandri ha aseverado en la sentencia por cantidad y valor determinados.
El juez de segunda instancia deberá extender la condena en con-
que «el daño debe ser cierto (…) la certidumbre del
creto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun
daño dice relación con su realización, con el hecho de cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado.
que haya ocurrido realmente y no con su cuantía, ni En los casos en que este código autoriza la condena en abstracto
se liquidará por incidente que deberá promover el interesado
mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especi-
ficada de su cuantía, estimada bajo juramento, dentro de los
ordene medidas cautelares inmediatas con el objeto de impedir la treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la providencia res-
comisión de la infracción, evitar sus consecuencias, obtener o pectiva o al de la fecha de la notificación del auto de obedeci-
conservar pruebas, o asegurar la efectividad de la acción o el miento al superior. Dicho incidente se resolverá mediante senten-
resarcimiento de los daños y perjuicios». cia. Vencido el término señalado sin promoverse el incidente se
5 MAZEUD, Henri y LEÓN, Tunc André: Tratado Teórico y extinguirá el derecho.
Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, volu- En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los
men I, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, principios de reparación integral y equidad y observará los crite-
pág. 301. rios técnicos actuariales».
ARTÍCULOS 57
del repertorio de circunstancias que la misma nor­ batoria en el ámbito de la reparación del daño irro­
ma releva de ser objeto de prueba en el curso del gado, sin que ello se oponga al espíritu demostrati­
proceso judicial. En consecuencia, no podría pros­ vo del procedimiento judicial ordinario y que
perar una pretensión resarcitoria enmarcada en un juzgamos es indispensable en aras de garantizar
juicio de responsabilidad civil en los casos en los tanto el debido proceso como la tutela judicial efec­
que el daño no sea determinable y sujeto de prue­ tiva que la legislación procesal consagra.
ba, pues en palabras del profesor Antonio Rocha
Podría decirse que en línea con el panorama de fle­
Alvira, «los elementos que lo integran (el daño) son
xibilización aludido, la expedición en 2012 del
conocidos, mejor que nadie, por el mismo acreedor que
Código General del Proceso mantiene inalterada la
los ha sufrido y a él corresponde obviamente poner de
inclinación «ius-probatorista» para hacer exigibles
presente los medios conducentes para conocer su exis-
todas las pretensiones de la demanda y particular­
tencia y su extensión» 8.
mente del daño, justamente en razón a que corres­
Si bien es cierto que la disposición jurídica en ponde a una reclamación de estirpe personal que
comento se circunscribe al ámbito civil y comercial, atañe fundamentalmente a la víctima de la realiza­
no es menos cierto que funge como patrón de refe­ ción ilícita. Sin embargo, debe advertirse que el
rencia para orientar el quehacer judicial en jurisdic­ artículo 167 de este nuevo código inserta en la
ciones diferentes, como lo es la contencioso­admi­ dinámica procesal un enfoque relativamente malea­
nistrativa o incluso penal, por lo que bien puede ble al disponer que, dependiendo de la naturaleza
afirmarse que corresponde a una pauta métrica de la causa según se trate, el juez gozará de cierta
predefinida en materia probatoria indistintamente elasticidad oficiosa para imponer cargas probatorias
del ámbito procesal en torno del cual gravite. a las partes atendiendo a la relación de control que
aquellas tengan sobre el medio de prueba concreto.
No obstante lo anterior, no puede decirse que en la
práctica las autoridades judiciales no hayan tenido
que recurrir a mecanismos que faciliten la adapta­ Siendo de lo anterior lo que fuese, lo cierto es que
bilidad del modelo probatorio en procura, de el estándar riguroso de las normas probatorias cla­
hacerlo dúctil para satisfacer complejidades proba­ ramente cobija por antonomasia a los escenarios de
torias apoyándose para tal fin en presunciones que infracción de derechos inmateriales, concretamente
aligeran la carga probatoria del demandante en sen­ en lo que a nuestro estudio concierne, a los casos
tido drástico. El profesor Henao 9 recoge el ejemplo de usurpación marcaria.
adoptado por reiterada jurisprudencia sentada por
Cabe preguntarse entonces si en la medida que la
el Consejo de Estado Colombiano en virtud de la
jurisprudencia ha reconocido la viabilidad de cons­
cual se da aplicación automática a la indemnización
truir pretensiones resarcitorias en determinados
por lucro cesante en el evento de lesión o falleci­
casos a partir de presunciones iteradas, el modelo
miento de una persona. Y cita: «en estos casos el juez
de la indemnización preestablecida de perjuicios
presume que toda persona corporalmente lesionada o
por infracción marcaria no es justamente una adap­
las personas que dependían económicamente del difun-
tación a la necesidad procesal de satisfacer la pre­
to sufren un daño, consistente en la falta de ingreso del
tensión restaurativa sin desconocer la imperiosa
salario mínimo. No se exige al demandante dicha prue-
urgencia de encontrar probado el perjuicio, incluso
ba (…) pues siempre tendrá la posibilidad de producir
si ello implica cimentar un nuevo concepto de
económicamente lo que las normas establecen como
«daño» (como se verá más adelante) y expresar su
salario mínimo». 10
existencia en función de una presunción de raigam­
Lo anterior, para citar un ejemplo de la forma en bre normativa.
que las presunciones cobran preponderancia pro­
1 · El aRTíCulo 243 DE la DECISIón 486 DE la
8 ROCHA ALVIRA, Antonio: De la Prueba en Derecho (confe- ComunIDaD anDIna – Can -: ¿CRITERIoS
rencias de clase para estudiantes de quinto año de Derecho), DE CuanTIfICaCIón o SupuESToS fáCTICoS
Bogotá: Editorial El Gráfico, 1940, tomado de HENAO, Juan
DE ImpuTaCIón?
Carlos: El Daño. op. cit., pág. 39.
9 HENAO, Juan Carlos: El Daño, op. cit., pág. 40.
10 Sobre el particular, Juan Carlos Henao sugiere revisar el Aclarado el panorama en torno a los presupuestos
fallo proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Expe-
fundamentales para la configuración del daño en
diente N.° 10805, 12 de diciembre de 1996. Consejero Ponente
Dr. Montes Hernández. un foro de infracción de derechos marcarios, es
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importante entrar a analizar el contenido del artícu­ y cierto y simultáneamente haberse sumergido en
lo 243 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina la disertación, a menudo intrincada, de catalogar
a partir de una interpretación finalista de su tenor y específicamente este daño dentro de las tipologías
no estrictamente semántica que pueda llegar a de daño emergente, lucro cesante u otros.
malograr el objetivo utilitario del régimen de
Esta interpretación al extremo ritual, aniquilaría la
indemnización de perjuicios en materia de asuntos
posibilidad de predicar algún tipo de sustancialidad
marcarios.
respecto de los supuestos contenidos en la norma y
Dispone el mentado artículo lo siguiente: que trascienda a su carácter aparentemente secun­
dario y útil a efectos, únicamente, de especificar
«ARTÍCULO 243.- Para efectos de calcular la
montos dinerarios. En efecto, tal interpretación se
indemnización de daños y perjuicios se tomará en
opondría radicalmente a la posibilidad de concebir
cuenta, entre otros, los criterios siguientes:
los prenotados criterios, también, como supuestos
a) el daño emergente y el lucro cesante sufrido por fácticos de configuración del daño, es decir, como
el titular del derecho como consecuencia de la verdaderos criterios objetivos constitutivos del per­
infracción; juicio por la infracción respectiva.
b) el monto de los beneficios obtenidos por el infrac- No tendría sentido alguno incluir como un criterio
tor como resultado de los actos de infracción; o, reservado exclusivamente para la definición de la
cuantía la demostración de alguno de los tres
c) el precio que el infractor habría pagado por con-
supuestos incluidos en los literales a), b) o c) del
cepto de una licencia contractual, teniendo en
artículo 243 de la Decisión 486 cuando suele ocu­
cuenta el valor comercial del derecho infringido y
rrir que la demostración efectiva de la ocurrencia o
las licencias contractuales que ya se hubieran con-
existencia de uno de ellos conlleva generalmente la
cedido».
prueba concomitante de su valor monetario. Con
ello, y en soporte de esta tesis, una sola prueba
De entrada advertimos que la forma en que se reco­ judicial entraría a suplir dos exigencias fundamen­
gió la disposición normativa en la Decisión andina tales para el reconocimiento de la indemnización
es desafortunada; sin embargo, son varias las deprecada: por un lado, se probaría la existencia
reflexiones que merece el enunciado legal. Partire­ del daño emergente o del lucro cesante, así como
mos por referirnos a su errado aunque innegable eventualmente también de la comercialización del
producto infractor por parte del demandado e
«carácter métrico» si se tiene en consideración que,
inclusive el precio de la licencia hipotética de la
a partir de una aproximación textual, se avisora una
marca. Por otro lado, esa misma prueba con la que
indeclinable intención de establecer una catálogo
se satisface la existencia de la circunstancia de
abierto no limitativo de criterios o elementos a par­
hecho también sería útil a la hora de entrar a fijar el
tir de los cuales se efectuará el ejercicio aritmético
monto al que ascendió dicho daño, el lucro cesante
que arroje determinado guarismo para fijar el mon­
correlativo, el valor de los réditos obtenidos por el
to al que ascenderá la respectiva indemnización de
infractor e incluso el valor que se fijó por concepto
perjuicios. La redacción de la norma no permite, en
de royalty o fee en algún esquema previamente sus­
principio, aducir que los escenarios plasmados en
crito de licenciamiento o franquicia respecto de la
los literales que la componen corresponden a con­
marca vulnerada.
ceptos constitutivos del perjuicio (a pesar de ser­
los), pues lo que hace la disposición es categorizar­
los como parámetros de cuantificación del daño
2 · El moDElo DE InDEmnIzaCIón
causado restándoles entidad objetiva suficiente y
pREESTablECIDa DE pERjuICIoS
vinculándolos al proceso hipotético como elemen­
REglamEnTaDo poR El DECRETo 2264 DE
tos accesorios e incluso prescindibles si se optase
2014.
por otros.
La teoría general de la responsabilidad aquiliana
La redacción ambigua de la norma implicaría que aboga por la demostración inexorable tanto del
para definir el quantum del perjuicio irrogado a par­ daño que el actuar irregular inflige a la víctima del
tir de los criterios a los que se permite acudir por injusto como a la exposición evidenciable y sufi­
ministerio de la Ley, el demandante previamente ciente del quantum que dicho daño ocasionó (patri­
tuvo que demostrar la existencia de un daño actual monial o moralmente, según se trate) si es que la
ARTÍCULOS 59
pretensión que se pretende satisfacer al acudir a la En efecto, es indubitable que categorizar la tipolo­
jurisdicción es de orden económico y no tiene una gía de un perjuicio cuando se verifica una infrac­
finalidad estrictamente declarativa y prohibitiva. ción marcaria, no resulta un tema de fácil ni media­
na monta, pues resulta prácticamente imposible
Al margen de lo anterior, este carácter absoluta­
entrar a determinar la naturaleza del supuesto per­
mente «probatorista» del perjuicio puede decirse
juicio y el concepto al cual debe adjudicarse para
que viene siendo superado en la medida que se
lograr encasillarle dentro de las nociones tradicio­
reconoce que el derecho a la indemnización en tér­
nales del daño y que son susceptibles de reparación
minos generales no es el único componente estruc­
(i. e., daño emergente, lucro cesante). Como si ello
tural del perjuicio, pues también confluyen en su
fuera poco, resulta seguidamente ilusorio graduar
configuración el interés que le asiste al mercado y
el impacto o nivel de afectación que sufrió la marca
la colectividad social en general de reafirmar lo que como consecuencia de su uso no autorizado, de su
podría considerarse un mensaje de vigencia de la alteración, de su mutilación, de su reproducción
norma y, por ende, de calada preventivo y desesti­ semejante o de su implantación fraudulenta de
mulante. 11 En ese orden de ideas y a pesar de la modo tal que se pudiera establecer un monto dine­
rigidez normativa del sistema de responsabilidad rario como contraprestación por el acontecer ilícito,
civil, es claro que ni su estructura ni su modelo supeditado todo lo anterior al régimen ordinario de
impiden la posibilidad de contemplar un arquetipo prueba del daño y de su cuantía.
disyuntivo en el que, verificada la existencia de una
Partiendo de esta afirmación y con miras a dotar de
usurpación al derecho de exclusiva que le asiste al
plena efectividad a las expectativas de resarcimien­
propietario del derecho intelectual, este último acu­
to que le asisten al titular de un derecho intelectual
da alternativamente a un régimen que aliviana su
vulnerado, hubiere resultado lógico que el legisla­
carga probatoria a este propósito y le releva expre­
dor colombiano hubiera entrado a desarrollar regla­
samente de la calificación jurídica del daño o inte­
mentariamente un marco indemnizatorio único y
rés vulnerado, así como de la demostración del
exclusivo para cuestiones de propiedad intelectual
monto del perjuicio irrogado por el acontecer ilíci­
desde al menos el año 2000, a partir de la convali­
to que denuncie judicialmente.
dación expresa que a ese particular le dotara el
Lo anterior, en la medida que se debe reconocer legislador andino que no se reservó para sí el dere­
que, como el profesor BOTERO ARISTIZABAL cho de establecer un sistema supranacional absolu­
señala, «en el ámbito del fenómeno de daños, la repa- to en este punto concreto. 13
ración de los derechos o intereses que recaen sobre bie-
No obstante, ese no fue el caso y solo hasta la entra­
nes inmateriales parece ser –por obvias razones senso-
da en vigencia del Tratado de Libre Comercio entre
riales– más compleja que la reparación de daños a Colombia y los Estados Unidos 14, el Estado colom­
bienes materiales» 12.
13 En efecto, ello se desprende de la interpretación del artícu-
11 Sobre el particular, el doctrinante Luis Felipe Botero Aristi- lo 241 de la Decisión Andina 486 de 2000, la cual contempla
zábal ha sentado su posición de la siguiente forma: «[…] Cuan- que los países miembros, a través de su normativa interna, se
do se integran los elementos estructurantes de la responsabilidad entienden facultados para establecer el marco jurídico adecua-
patrimonial (factor de atribución, nexo causal y daño) se conside- do para que el demandante de una infracción marcaria solicite
ra que una persona tiene derecho a ser indemnizada. Dentro de a la autoridad nacional competente que ordene la indemniza-
esta simple ecuación pueden hallarse razones que justifican la ción de daños y perjuicios
indemnización considerando no sólo el interés de la víctima; así, 14 Sobre el particular pueden estacarse algunos apartados del
es común encontrar en las legislaciones más modernas la asigna- Tratado que resultan relevante para respaldar esta afirmación:
ción de diversas funciones a la responsabilidad, distintas de la En el numeral 7 de la sección 16.11 del capítulo 16 se consagra
indemnización, como cuando a ésta se le reconoce una función el marco indemnizatorio por infracción:
preventiva v.gr. daño contingente10, o disuasiva y sancionatoria «(a) En los procedimientos judiciales civiles, las autoridades judi-
v.gr. daños punitivos […]» (BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe: ciales estarán facultadas para ordenar al infractor que le pague
«La indemnización de perjuicios en las acciones de infracción a al titular del derecho:(i) una indemnización adecuada para com-
los derechos de propiedad intelectual: una revisión crítica del pensar al titular del derecho por los daños sufridos como resulta-
caso colombiano frente a los retos de la globalización», Revista do de la infracción; y (ii) por lo menos en el caso de infracciones
La Propiedad Inmaterial, n.º 10-11, 2007, pág. 26. Conferencia al derecho del autor o derechos conexos, y en el caso de falsifica-
presentada en el III Congreso Nacional de Propiedad Intelectual ción de marcas, las ganancias obtenidas por el infractor imputa-
y su Impacto Económico. Universidad Externado de Colombia, bles a la infracción y que no fueran tomadas en cuenta al calcular
26 y 27 de octubre de 2006), disponible en http://revistas.uex- el monto de la indemnización a que se refiere la cláusula (i);(b)
ternado.edu.co/index.php/propin/article/view/896). al determinar el monto de la indemnización por una infracción a
12 BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe: «La indemnización de los derechos de propiedad intelectual, las autoridades judiciales
perjuicios...», op. cit., pág. 27. considerarán, inter alia, el valor del bien o servicio infringido, de
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biano se vio forzado a adoptar una serie de medidas marcaria podrá sujetarse al sistema de indemniza-
orientas a satisfacer sus compromisos internaciona­ ciones preestablecidas o a las reglas generales sobre
les, esfuerzos que terminaron con la promulgación prueba de la indemnización de perjuicios, a elección
de la Ley 1648 de 2013, por medio de la cual se del demandante.
adoptaron medidas de observancia a los derechos
Para los efectos del presente decreto, se entenderá
de propiedad industrial, la cual fue a su turno
que si el demandante al momento de la presenta-
reglamentada por el Decreto 2264 de 2014, por el
ción de la demanda opta por el sistema de indemni-
cual se introdujo en la legislación colombiana la
zación preestablecida, no tendrá que probar la
indemnización preestablecida por infracción a los
cuantía de los daños y perjuicios causados por la
derechos de propiedad marcaria.
infracción, tal como lo establece el artículo 243 de
Puede decirse entonces, como colofón de este exor­ la Decisión Andina 486 y, por lo tanto, sujeta la
dio introductorio a la norma especial que atañe tasación de sus perjuicios a la determinación por
nuestro estudio, que su concepción y entrada en parte del Juez de un monto que se fija de conformi-
vigencia no se debieron ni mucho menos a los dad con la presente reglamentación.
fenómenos que, como se anunciaba en la introduc­
Artículo 2°. Cuantía de la indemnización preesta-
ción de esta tesis, aquejan a una sociedad acostum­
blecida. En caso de que el demandante opte por el
brada y saturada por la ilegalidad en materia de
sistema de indemnizaciones preestablecidas, dicha
derechos de propiedad intelectual, sino como fruto
indemnización será equivalente a un mínimo de
de la adopción de un modelo relativamente similar
tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigen-
al de un Estado foráneo con el que se negociaba un
tes y hasta un máximo de cien (100) salarios míni-
Tratado de Libre Comercio
mos legales mensuales vigentes, por cada marca
infringida. Esta suma podrá incrementarse hasta
en doscientos (200) salarios mínimos legales men-
3 · CaRaCTERíSTICaS y ElEmEnToS DEl
suales vigentes cuando la marca infringida haya
moDElo aCogIDo En la noRmaTIva:
sido declarada como notoria por el juez, se
pRESupuESToS y ConTEnIDo EConómICo
de muestre la mala fe del infractor, se ponga en
peligro la vida o la salud de las personas y/o se
Con el fin de establecer los elementos y atributos
identifique la reincidencia de la infracción respecto
que integran esta novedosa figura y seguidamente
de la marca.
ejercer el juicio crítico y reflexivo que la misma
amerita, es indispensable remitirnos al texto del Parágrafo. Para cada caso particular el juez pon-
Decreto y a partir de ello glosar articuladamente su derará y declarará en la sentencia que ponga fin al
texto para fijar su verdadero espíritu y alcance. proceso el monto de la indemnización teniendo en
cuenta las pruebas que obren en el proceso, entre
Dispone todo el texto de la norma lo siguiente:
otras la duración de la infracción, su amplitud, la
«Artículo 1°. Indemnización preestablecida en pro- cantidad de productos infractores y la extensión
cesos civiles de infracción marcaria. En virtud de lo geográfica».
establecido por el artículo 3° de la Ley 1648 de
2013, la indemnización que se cause como conse-
Son varias y de diferente calado las observaciones
cuencia de la declaración judicial de infracción
que merece la norma, pero tal vez las más funda­
mentales y de mayor profundidad dialéctica de cara
al debate jurídico sean aquellas contenidas en el
acuerdo con el precio al detalle sugerido u otra medida de valor
legítima presentada por el titular del derecho». artículo 1.° que fija el ámbito objetivo de aplicación
A su turno el numeral 8.° de esa misma sección, dispone: del régimen implementado. Es incuestionable que
«En los procedimientos judiciales civiles, cada Parte, al menos la norma parte por concebir un modelo alternativo
con respecto a la infracción a los derechos de autor y derechos
conexos, y falsificación de marcas, establecerá o mantendrá en materia de indemnización de perjuicios que no
indemnizaciones preestablecidas, las cuales deberán estar dispo- se yuxtapone esencialmente al régimen tradicional
nibles a elección del titular del derecho como una alternativa a la en materia de daño, cuando dispone que «la indem-
indemnización basada en los daños reales. Dichas indemnizacio-
nización que se cause como consecuencia de la declara-
nes preestablecidas estarán previstas por la legislación interna y
determinadas por las autoridades judiciales, tomando en cuenta ción judicial de infracción marcaria podrá sujetarse al
los objetivos del sistema de propiedad intelectual, en una canti- sistema de indemnizaciones preestablecidas». Esta
dad suficiente para compensar al titular del derecho por el daño
manifestación es de cardinal relevancia y traza lo
causado por la infracción y que se constituyan en disuasorios
frente a futuras infracciones». que, a nuestro juicio, es la piedra angular de la dife­
ARTÍCULOS 61
renciación objetiva entre el modelo ordinario del juzgador de instancia la fijación del monto pre­
daño y este esquema superpuesto a aquel en la via demostración de la existencia de la infrac­
medida que se reconoce de entrada que el título de ción.
exigibilidad de la indemnización por infracción
marcaria no procede de la demostración palmaria y
A nuestro juicio, la segunda alternativa es de pleno
contundente de un componente específico del per­
recibo y en modo alguno puede dársele aplicación
juicio ni de su monto como corolario del primero,
a la primera observación por dos razones funda­
sino que deviene automático de la pretensión
mentales: inicialmente porque, de ser ello así, se
declarativa de infracción que se promueva a instan­
desnaturalizaría el objeto de la implementación de
cia de parte y que resulte imbatible en juicio ordi­
un régimen de indemnizaciones preestablecidas
nario.
por infracciones a derechos marcarios en la medida
que la dificultad probatoria no se cierne únicamen­
De tener acogida esta tesis, resultaría claro que el te en la posibilidad de fijar el monto del daño, sino
demandante estaría relevado de la prueba de la también se extiende a la complejidad de establecer
existencia de un perjuicio material de connotación la existencia demostrada de un perjuicio patrimo­
patrimonial y atado a su derecho inmaterial o
nial relativo al hecho ilícito. Piénsese por ejemplo
intangible, pues la misma norma, consciente de la
en la extrema problemática que implicaría demos­
dificultad e incluso imposibilidad probatoria que
trar judicialmente que determinada marca se ha
ello comportaría, remueve tal carga bajo condición
visto menguada en su aptitud distintiva como con­
de que el demandante se acoja al sistema de indem­
secuencia del uso no autorizado que de ella ha efec­
nizaciones preestablecidas en lo que podría consi­
tuado un tercero, así como el grado o nivel de tal
derarse implica la implantación normativa de un
dilución. Piénsese igualmente lo arduo que sería
modelo de daño presunto o interés lesionado pro­
demostrar el efecto nocivo que el fenómeno de la
bable, pero no por ello menos coercible.
dilución por empañamiento 15 genera sobre una marca
A su turno, el inciso segundo del artículo 1.° señala determinada, corolario de su usurpación y del
que «[…] se entenderá que si el demandante al mensaje nocivo que tal uso pudo transmitir a la
momento de la presentación de la demanda opta por el comunidad en general. En similar sentido, pero tra­
sistema de indemnización preestablecida, no tendrá que tándose ya del daño emergente y el lucro cesante,
probar la cuantía de los daños y perjuicios causados adviértase la insensatez que representaría que el
por la infracción[…], lo que supone la posibilidad titular del derecho vulnerando deba demostrar el
de darle sentido hermenéutico a la norma en al monto de los gastos en que incurrió para conjurar
menos dos facetas diametralmente opuestas, a
saber:
15 El Riesgo Dilución por empañamiento ha sido descrito por
i. Que a partir de la especificación que se hace la OAMI (Oficina de Armonización del Mercado Interior)
en este apartado, el demandante que acuda al mediante Resolución de 25 de abril de 2001 – r 283/1999-3,en
sistema de indemnizaciones preestablecidas los siguientes términos:
«[…] la marca queda desacreditada o degradada por su asocia-
estará únicamente exento de probar la cuantía
ción con algo inconveniente. Esto puede ocurrir cuando la marca
del perjuicio que acusa se le causó como conse­ se utiliza, por un lado, en un contexto desagradable, obsceno o
cuencia de la infracción, pero tal exoneración degradante, o por el otro, en un contexto que no es intrínseca-
mente desagradable pero que resulta incompatible con la imagen
no se proyecta igualmente sobre la carga de
de la marca. En todos los casos, se efectúa una aproximación
entrar a probar la existencia per se del perjuicio, nociva a la imagen de la marca, una pérdida de prestigio de la
así como la categoría de dicho daño. marca, lo que la terminología inglesa denomina «dilution by tar-
nishment» [dilución por empañamiento]».
ii. Que a partir de la diferenciación enunciada «Una marca quedará empañada de este modo cuando la capaci-
dad del consumidor de asociarla con los productos o servicios
en el primer inciso del artículo y partiendo de la
para los cuales se ha registrado queda disminuida por el hecho
base de que el demandante que acuda al siste­ de que:
ma de indemnizaciones preestablecidas queda a) se la vincule con productos de mala calidad o que dan lugar a
relevado de la demostración del componente asociaciones mentales indeseables o dudosas que chocan con las
asociaciones o la imagen generadas por el uso legítimo de la
del perjuicio por el cual reclama la reparación
marca por su propietario;
del daño en modalidad prefijada, dicha exone­ b) se la vincule con productos incompatibles con la calidad y el
ración es igualmente aplicable al monto del prestigio de que goza la marca, aunque no se trate de un uso
inadecuado de la marca en sí mismo considerado;
daño que se denuncia haberse irrogado y, en
c) su parte denominativa o figurativa se modifique o altere de
consecuencia, se defiere a criterio optativo del forma negativa».
62 Actualidad Jurídica Uría Menéndez / ISSN: 2174-0828 / 47-2017 / 54-67
el efecto adverso de la infracción y/o el valor de las 4 · la TEoRía DEl Daño noRmaTIvo
pérdidas o del detrimento que ha sufrido su venta EnfREnTaDa a la TEoRía DEl Daño
como consecuencia directa de la infracción, y una TRaDICIonal: El pERjuICIo vERIfICaDo En
vez probados estos acontecimientos, le traslade al ConTRapoSICIón al Daño CauSaDo ex re
juzgador la carga de tasar el quantum del perjuicio. Ipsa
No tendría lógica alguna que el demandante limite
su ejercicio probatorio a la demostración positiva En línea de principio con lo que hemos venido
de existencia del perjuicio patrimonial (cuando ello planteando en el capítulo precedente, podemos
fuere factible) para luego inexplicablemente dete­ convenir en la cierta existencia de un nuevo arque­
nerse o, peor aún, prescindir del contenido recaba­ tipo de perjuicio en materia de infracciones marca­
do con esa misma prueba, pero en lo relativo al rias que puede decirse que opera (y debe recono­
componente económico, y preferir que sea el juez cerse como tal) automáticamente como colofón de
quien fije el monto del daño cuando es además la usurpación al signo distintivo y por virtud del
consciente que en el ejercicio de libertad probatoria reconocimiento que de su naturaleza especial reco­
que ha desplegado, muy probablemente el esfuerzo ge el Decreto 2264 de 2014.
probatorio arrojará un guarismo mucho más signi­
No obstante lo anterior, resulta problemático, por
ficativo que aquel al que el juez está delimitado por
decir lo menos, carecer de un factor o referente
la métrica restringida de la tarifa establecida en el
objetivo de imputación en virtud del cual se pue­
Decreto.
da formular el juicio de atribución de responsabi­
En segundo lugar, creemos que el primer sentido lidad para calificar el perjuicio infligido dentro de
interpretativo es errado por cuanto el tenor del pri­ una categoría específica del daño. Es decir, al mar­
mer inciso del artículo es claro y bien puede articu­ gen de la elasticidad atributiva que contempla la
larse con el segundo, en la medida que resalta que norma cuando —a nuestro juicio— concibe la
se entiende que el demandante que acuda a este configuración de una suerte de daño presuntivo,
mecanismo no debe probar la cuantía del daño que no puede inobservarse la necesidad de clasificarle
le causó la infracción y aquí, justamente, se debe dentro de las varias tipologías posibles de perjui­
modular el efecto interpretativo de la norma con el cios. Lo anterior cobra inusitada trascendencia
enunciado en el primer inciso, que hace presumir simultáneamente como quiera que solo una ade­
el daño como consecuencia de la declaración de cuada articulación interpretativa del perjuicio, así
infracción, esto es, por el hecho mismo de la con­ como la fuente jurídica al que su exigibilidad y
ducta típica. Es decir, la lectura de la norma permi­ castigo se atribuyen, permitirá independizarlo y
te establecer sin miramiento alguno que no existe marginarlo de cualquier intento de equipararlo a
ninguna disposición positiva relativa a la prueba un daño punitivo.
directa del perjuicio ni tampoco aserción que per­
No concebimos mejor categoría para la codificación
mita inferir que el daño se debe demostrar mientras
jurídica del daño especial por infracción marcaria a
que su monto no, y convenir en un entendimiento
la luz de lo reglado por el Decreto 2264 de 2014
diferente implicaría refutar el apotegma general de
que aquella a la que se denominará como «daño
derecho conforme al cual, donde la norma no distin-
normativo» y, por lo mismo, ex re ipsa . El profesor
gue, no le corresponde distinguir al intérprete 16.
José Massaguer, al exponer los componentes que le
dan forma al daño normativo, de manera brillante
y prístina ha planteado que «la acción de daños en
16 Al respecto se puede consultar abundante Jurisprudencia
materia de propiedad industrial acoge un concepto nor-
Constitucional dimanada de la Corte Constitucional, dentro de
la que se destaca la Sentencia C 284/15, uno de cuyos apartados mativo o abstracto de daño, que se justifica material-
es el siguiente: «[…] En el contexto colombiano algunos han mente por el entendimiento de que esta acción es un
sostenido la equivalencia entre reglas y principios generales del
derecho indicando que estos se refieren (a) a las reglas que se
deducen del espíritu de la legislación y que la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia ha identificado «partiendo siempre de generales la prohibición de abusar de los derechos, la exclusión
alguna aplicación singular hecha por el Código Civil»[; (b) a las del enriquecimiento ilegítimo o la proscripción de alegar la propia
reglas o principios generales del derecho comparado; (c) a los inmoralidad ante la justicia. Otros han señalado que «[l]as reglas
principios de la equidad o del derecho natural de manera que de derecho son ciertos axiomas o principios generales, tales como
este último «se hace presente en nuestros días pero no como un «donde la ley no distingue no es dado distinguir al hombre etc.»,
código de leyes absolutas, sino más bien como un conjunto de mandados aplicar por las legislaciones romana y española, y que
direcciones críticas al derecho positivo, como un ideal de conteni- se fundan en la equidad». Tomado a su turno de VÉLEZ, Fernan-
do variable que pretende una corrección y perfeccionamiento del do: Estudio sobre el derecho Civil Colombiano, tomo I, Ed.
derecho vigente(…)»]. Se identifican entonces como principios Imprenta París América, 1926, pág. 49.
ARTÍCULOS 63
medio para la defensa de la integridad del derecho de teoría del daño normativo, parecería imposible
propiedad industrial infringido» 17. aducir que el daño que se causa por concepto de la
infracción es en esencia «cierto» y se materializa en
la medida que surge una evidente contradicción
Esta clasificación especial de daño que propone el
objetiva que deviene al enfrentar el ámbito objetivo
tratadista plantea en últimas la posibilidad de con­
de protección del derecho —que consolida la face­
cebir ope legis unos referentes abstractos tales como
ta negativa o excluyente que le asiste a su titular—,
el beneficio obtenido por el infractor o el precio
versus el proceder antijurídico del infractor.
hipotético de la licencia marcaria, como criterios de
imputación objetiva con cargo a los cuales se fijará En efecto, el mismo doctrinante sostiene que «la
el monto del perjuicio. Esto quiere decir que el acción de daños tiene como presupuesto sustantivo
daño normativo, entendido bajo esta premisa, con­ esencial la producción de un daño real y efectivo de
sistiría en el expreso reconocimiento legislativo que resultas de la infracción; así es de ver en la Directiva
se hace de la consecuencia connaturalmente ilícita que prevé el pago de la indemnización adecuada a los
y perjudicial que de suyo comporta la infracción daños y perjuicios efectivos (artículo 13 de la Directiva
por sí sola considerada y, con fines de orden prác­ 2004/48/CE), y así es de ver en las normas internas,
tico, se fija como criterio de referencia y para efec­ que atribuyen la acción de daños para obtener la
tos de su determinación en términos cuantitativos
indemnización de los daños y perjuicios sufridos [artí-
únicamente, o bien el monto de los réditos obteni­
culos 63.1 b) LP, 41.1 b) y 53.1 b) LDI]. De ahí se
dos por el infractor, o bien el valor que este último
sigue, como es obvio, no solo la exigencia de la realidad
debió haber reconocido y pagado a título de licen­
y efectividad del daño como presupuesto sustantivo de
cia del derecho lesionado. Precisamente, a esa con­
la indemnización pretendida, sino también la exigencia
clusión arriba el mismo profesor Massaguer cuando
procesal de que el titular del derecho infringido pruebe
ratifica que «la regalía hipotética expresa un daño
los daños cuya reparación reclama» 19.
evidente o necesariamente derivado de la infracción, o
un daño ex re ipsa, lo que también se extiende al bene- Si bien es cierto que en la doctrina se ha reconoci­
ficio del infractor» 18. do que la explotación del objeto sobre el que el
derecho de propiedad industrial concede una pre­
Acogemos el planteamiento expresado por el trata­
rrogativa de explotación exclusiva implica que su
dista en la medida que la tesis del daño normativo
lesión tenga prima facie rasgos perjudiciales para el
flexibiliza el ejercicio demostrativo de la víctima del
mismo derecho subjetivo, no es menos cierto que
perjuicio como quiera que lo releva de la oprobiosa
tanto aquella como la jurisprudencia han convergi­
carga de probar la categoría del daño irrogado, así
do en que «la doctrina del daño ex re ipsa no es regla
como su estirpe en términos de individualizarle a
de validez general ni un axioma» 20.
título de daño emergente o lucro cesante. Podría
decirse que esa carga es suplida por el legislador
cuando asume jurídicamente que la infracción pro­ En ese orden de ideas, consideramos, la teoría del
yecta una lesión que puede corresponder a uno de daño normativo puede acusar una cierta insuficien­
los criterios optativos a que nos referimos previa­ cia en términos jurídicos y prácticos, pues a nues­
mente. Sin embargo, es a todas luces evidente que tro juicio esta especial categoría de perjuicio opera
la teoría del daño normativo, en ese estado inicial ex re ipsa, esto es, de forma automática por el solo
de las cosas en que aparece planteada, en modo acontecer ilícito demostrado o puesto de otra
alguno exime al demandante de la carga de probar manera, la sola materialización externa y verificable
la «realidad» externa del perjuicio que acusa y por de la infracción genera indeliberadamente un daño
lo mismo sin que le sea factible aducir que, precisa­ normativo indemnizable de conformidad con los
mente, el daño normativo especial consiste en la criterios prefijados por el legislador (naturalmente,
privación abstracta que sufre el derecho de exclusi­ si es que el demandante se acoge a dicho sistema de
va que ostenta el titular de la marca. Dicho en otras indemnizaciones preestablecidas y no prefiere
palabras, como fuera concebida preliminarmente la
19 MASSAGUER FUENTES, José: «La acción de daños...», op.
17 MASSAGUER FUENTES, José: «La acción de daños en cit., pág. 748.
materia de propiedad industrial», en «Liber Amicorum Juan Luis 20 Sobre el particular, el profesor Massaguer cita, entre otras,
Iglesias, Cizur Menor: Editorial Arazandi, 2014, pág. 745. los siguientes pronunciamientos judiciales: STS número
18 MASSAGUER FUENTES, José: «La acción de daños...», op. 136/1998 de 23 de febrero y STS número 1163/2001 de 7 de
cit., pág. 745. diciembre.