VI CAPITULO I 1.- ANTECEDENTES DEL DELITO DE INCESTO. 1.1 El Incesto

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CAPITULO I
1.- ANTECEDENTES DEL DELITO DE INCESTO.
1.1 El Incesto: Su Perspectiva Histórica y Jurídica
Desde los tiempos de Adán y Eva se practicó el incesto, debe
haber estado aceptado para multiplicarse. Antropológicamente hay
diversas teorías para explicarlo, una de ellas es la de Levi-
Strauss, quien indica que para explicar el paso del hombre de la
naturaleza a la cultura es sin duda mediante la prohibición del
incesto. De acuerdo a un estudio de 1990 sobre el incesto en
nuestro país, se concluyó que en la mayoría de los casos las
víctimas suelen ser mujeres, que los padres y padrastros son los
principales agresores, la edad de las niñas victimizadas era de
nueve años. Un gran porcentaje de las conductas incestuosas,
probablemente el mayor, queda en la sombra, dentro de la familia
que sufre la patología desencadenada por esta acción. La
promiscuidad en la vivienda, el exceso de miembros en
hacinamiento, es uno de los factores más importantes que
influyen en la comisión del incesto. Las relaciones incestuosas
atentan contra la unidad familiar. En la actualidad las reformas
del Código Penal, desaparece el delito de incesto como tipo
penal independiente. La tutela a la libertad sexual se mantiene
incólume y los vínculos de parentesco funcionan como agravantes
de los delitos de violación y de relaciones sexuales con
personas menores de edad; en este último caso, constituye delito
la cópula sancionada con prisión cuando la víctima no ha
alcanzado los dieciocho años de edad.

1.2 Palabras Clave:
Incesto, naturaleza, cultura, prohibición del incesto, víctimas.
VI
1.3 - Historia y naturaleza del incesto
1.3.1 Historia bíblica
En la Biblia, aparecen antecedentes de incesto colateral, pero
en ellos aún no hay un juicio de valor negativo, estableciéndose
así como una relación socialmente apropiada. Hay que recordar
que en el Arca de Noé únicamente entró él y su esposa, así como
sus tres hijos con sus respectivas mujeres o esposas, de ahí
que, nuevamente, la tierra fuese poblada por los hijos de un
mismo tronco común, Noé1. Algo Distinto sucede en el caso de
Amnón y su hermana Tamar, ambos hijos del rey David, aquí el
hijo de David viola a la hermana2. La relación incestuosa es
forzada, pero del pasaje bíblico se desprende que Amnón tenía la
posibilidad de pedirle al rey que le cediera a su hermana3.

1.3.2 Desde de perspectiva antropológica
Quizá la prohibición del incesto tuvo causas diversas:
religiosas, psicológicas, económicas, entre otras. Antes de la
etapa de civilización, en la que se impone definitivamente el

1
Génesis 9, 18-19.

2 Se narra en la historia bíblica que Jonadab le propuso a Amnón, su primo y mejor amigo, que se hiciera el enfermo y que le
solicitara al rey David que le brindara los servicios de su hermana y de esa manera se aprovechó de ella para forzarla a tener con
él relaciones sexuales. Tamar era hermana de madre de Absalón, quien se mantuvo en silencio al enterarse de lo que había
ocurrido, sin embargo, dos años más tarde Absalón, quien tenía esquiladores en Baalhazor, llevó a todos sus hermanos y le
ordenó a sus criados que le dieran muerte a Amnón cuando viesen que estaba muy ebrio. Ver 2 Samuel 13, 1-29
3
Tamar le dice en el versículo 13: "Te ruego pues, ahora, que hables al rey que él no me negará a ti".

VII
matrimonio monogámico, la raza humana transitó por un estadio de
salvajismo y otro de barbarie. En el primero, la caracterización
inicial fue un estado de promiscuidad sexual,4 que en una
evolución posterior deriva en los llamados matrimonios por
grupos; un sistema de unión en el que grupos enteros de hombres
y grupos enteros de mujeres se pertenecían recíprocamente. La
variante dentro de este estilo de matrimonio grupal había sido
la familia consanguínea, que importa un progreso sobre la
promiscuidad inicial, al excluir a madres e hijos del comercio
sexual.
En el estado de barbarie, nos dice MORGAN que, al llegar a las
familias en sociedad arcaica, el hombre se caracterizó por vivir
en un estado de promiscuidad sexual que, en una evolución
posterior, deriva en los llamados matrimonios por grupos,
excluyendo posteriormente la unión de madres e hijos. Este tipo
de matrimonio se reemplazaría por relaciones más
individualizadas. Aparece en escena la llamada familia
sindiásmica, que da inicio a la vida en pareja, pero con la
particularidad que sólo a las mujeres se les exige fidelidad
durante la vida en común, mientras que las prácticas poligámicas
continúan siendo un derecho de los hombres5.

4
Incluso, modernamente, la promiscuidad en la vivienda, en lugares apartados en donde el exceso de miembros provocaba un
verdadero hacinamiento de personas, es uno de los principales factores que influyen en que se den casos de incesto.

5
Es posteriormente cuando se dan limitaciones con el fin de mantener la familia y evitar un aumento de la población. Conforme se
va evolucionando se pasa de la familia matriarcal a la patriarcal, la cual se encuentra en la mayoría de nuestras sociedades
actuales incluyendo la nuestra. Ver: Morgan: La sociedad primitiva, p.459. (Sistemas de parentesco y matrimonio, citado por
Zanoni: Derecho de familia, t.1, p. 249, nota 43).

VIII
Otra tesis, la evolucionista, corresponde a la que regularmente
se denomina teoría matriarcal, en la que supuestamente la madre
era, como la precisa BELLUSCIO, el centro y origen de la
familia. En una evolución posterior se logra el matrimonio
monogámico estable, y es así como se operaría el tránsito de la
familia matriarcal a la patriarcal, con lo que queda desde ese
momento bien determinada la paternidad y se sustituye el
parentesco uterino por el agnaticio. 6
VIVEIROS de CASTRO, afirma que en el período fetichista de la
humanidad, en que dominaban exclusivamente, o
preponderantemente, los instintos de la nutrición y de la
reproducción, el incesto era un acto natural y legítimo, como lo
demuestran estos hechos: en Egipto los padres desfloraban a las
hijas; en Persia la madre se amancebaba con los hijos y los
Incas del Perú se casaban con sus hermanas. Sólo cuando la
evolución mental progresó mediante el culto de los sentimientos,
el incesto se convirtió en un acto repulsivo, que producía en
las conciencias indignación y horror7.
No siempre es fácil distinguir entre el estado de naturaleza y
el estado de cultura (o estado social). De hecho, casi siempre
las conductas del ser humano resultan de una verdadera
integración de causas tanto biológicas como sociales. Las reglas
culturales tienen tres características: 1- son creadas por el

6
En estos casos, solo existía certidumbre respecto de la maternidad, pues reinaba una absoluta ignorancia de quién era el padre
del nacido; esto determinó necesariamente que la descendencia se contara por la línea materna. Belluscio, Augusto César:
Derecho constitucional y de familia, en: Publicación extraordinaria en adhesión al IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia,
Panamá, 1996.

7 Viveiros De Castro, Carlos: Atentados al pudor, Río de Janeiro 4ta. Edición, 1943, p.141 y SS.
IX
hombre; 2- dependen de cada época o de cada cultura (salvo la
regla que prohíbe el incesto, que es universal); y 3- son
inconscientes. De las diferentes reglas del mundo humano, Levi-
Strauss centró su atención en la ley de la prohibición del
incesto, ya que ha observado que es universal, propia de toda la
especie humana más allá de la época o la cultura, y que las
excepciones son en realidad aparentes, porque la regla se aplica
de manera diferente en cada modelo cultural, distinguiéndose
entre naturaleza y cultura8. Se ha dicho que el origen de la
aversión al matrimonio entre personas estrechamente vinculadas
por relaciones de consanguinidad, es uno de los problemas más
intrincados y difíciles de toda la historia cultural; afirmación
que lleva a KIPP y a WOLF a sostener que las últimas razones de
la prohibición del incesto son inasequibles9. Este tabú del
incesto se verifica en tanto concebimos al grupo social como
tal.
Uno de estos fenómenos, de carácter universal, es la regla de la
prohibición del incesto, a la que Levi-Strauss asigna particular
importancia en la medida en que es lo que constituye, según su
criterio, el movimiento fundamental del pasaje de la naturaleza
a la cultura. El problema de la prohibición del incesto tiene
para Levi-Strauss un carácter ambiguo y equívoco, ya que, por un
lado, tiene un aspecto cultural y, por el otro, un aspecto
natural. Cultural porque esencialmente es una regla establecida
por los hombres; y natural, porque es una prohibición presocial
en dos sentidos, por su universalidad, y por el tipo de
relaciones que su norma impone.

8
En efecto, esta ley es al mismo tiempo natural y cultural: lo primero porque tiene la universalidad de los instintos, y lo segundo
porque tiene el carácter coercitivo de las leyes sociales.

9 Kipp y Wolf, Derecho de familia, Vol. I, p. 87.
X
El instinto sexual, por ser natural, no constituye, por sí solo,
el paso de la naturaleza a la cultura, pero es el punto de
partida para este pasaje a lo social, porque de todos los
instintos, solamente el sexual necesita del estímulo del otro10.
Levi-Strauss cita una serie de investigaciones biológicas en las
que se afirma que la prohibición del incesto evita la aparición
de enfermedades en la progenie; mientras que en otros estudios,
dicha prohibición no determina, por sí sola, tales enfermedades,
sino que la aparición de estas dependerá de otras variables como
el tamaño de la población, las mutaciones, etc. La primera
explicación justificaría la prohibición del incesto, pero la
segunda, no11.
También se ha pensado que el origen de la prohibición del
incesto se encuentra en una suerte de repugnancia instintiva del
hombre a las uniones consanguíneas. La réplica de Levi-Strauss,
sin embargo, resalta por lo convincente: "Nada más sospechoso
que esta supuesta repugnancia instintiva, ya que el incesto, si
bien prohibido por la ley y las costumbres, existe y, sin duda,
es más frecuente de lo que deja suponer la convención colectiva
en silenciarlo" 12. Es evidente que el autor observa cierta
hipocresía social al ver el tema y nos acusa de guardar
silencio.

10 Para el autor, Kipp, la vida sexual es, en sí, externa al grupo, no solo porque expresa el instinto animal de supervivencia del
hombre, sino además porque sus fines trascienden la sociedad o la cultura misma, satisface deseos individuales muchas veces
contrapuestos con las convenciones sociales, y tiene fines que, aunque en otro sentido, van más allá de los fines propios de la
sociedad.
11
Incluso más: Levi-Strauss refiere que desde fines del paleolítico el hombre utiliza procedimientos endogámicos de reproducción
para mejorar especies, y no habría razón para que pensase distinto respecto de la suya propia.

12
Levi-Strauss, Claude: Las estructuras elementales del parentesco, t. I. p. 51.

XI
Las teorías del origen de la prohibición del incesto, planteadas
anteriormente, fallaron (origen natural y cultural, origen
puramente natural y origen puramente cultural), por ese motivo
los antropólogos decidieron eludir el problema, diciendo que es
algo que debe explicar la biología o la sociología. Levi-Strauss
sostiene que el problema de la prohibición del incesto sigue
siendo de la sociología, porque se trata de una regla impuesta
culturalmente. Sobre la prohibición primitiva y casi universal
del incesto ha tenido vigencia desde el origen de las sociedades
humanas13.
Hace más de 30 años, Levi-Strauss 14 indicó que es casi universal
la prohibición del incesto. Propuso que ese tabú ha fomentado el
intercambio de mujeres entre grupos vecinos para promover
alianzas, comercio e intercambio cultural. De paso, las
comunidades fomentaban el intercambio genético. Es creíble que
su amplia distribución haya sido la práctica social causante de
la búsqueda de mujeres en grupos vecinos. A nuestro juicio, el
incesto es un fenómeno histórico que ha sido necesario y cuando
se ha dado como una necesidad para la supervivencia, no ha
recibido cuestionamiento alguno.
Como prohibición cultural general, parece ser que pertenece a la
naturaleza humana y que casi todos los grupos que forman las
diferentes sociedades consideran que no es apropiada la cópula

13
El estudio de la genética molecular está probando la hipótesis sobre el origen de las comunidades humanas, mediante árboles
genealógicos y modelos de la dispersión de poblaciones relacionados con distintos períodos de la historia, lugares geográficos y
diferencias lingüísticas. Por ejemplo, es posible investigar si la tesis de Claude Levi-Strauss sobre la antigüedad de esta
prohibición es válida. Ver: Owens, Kelly and King, Mary-Claire. Genomic Views of Human History. Science 1999, 286: 451-453.

14 Levi-Strauss, Claude. Antropología estructural I. Buenos Aires, Eudeba, 1968.
XII
entre miembros de la misma unidad familiar.

1.4.- Concepto de incesto
Después de desarrollar el incesto desde una óptica histórica, se
analizará la figura partiendo del tratamiento que se le ha dado
en Sonora, tanto desde la perspectiva sociológica, como qué se
debe entender por incesto dentro del saber jurídico.
Se define al incesto como la "cópula entre dos parientes
cercanos15, especialmente entre padre e hija, hijo-madre,
hermano-hermana. En la mayoría de las sociedades, las relaciones
sexuales entre otros parientes son también incestuosas, aunque
no tan graves como con la familia inmediata.
El incesto es casi invariablemente considerado como pecado, a
menudo castigado sobrenaturalmente; en algunos países constituye
un delito”16.
El incesto, como concepto negativo o disvalioso es un tema
eminentemente cultural, así lo indica el diccionario ÁREA-5,
pues agrega que "ciertas familias reales (por ejemplo las del
antiguo Egipto, las del Imperio Inca y las de Hawai), celebran

15
La línea de parientes cercanos puede ser directa y puede ser colateral. En la directa están los progenitores y sus
descendientes; así tenemos: abuelos, padres, hijos, nietos, bisnietos. Y en la colateral, llamada también "transversal", se cuentan
los que vienen de un mismo tronco, pero que no descienden unos de otros, como ocurre con los hermanos entre sí; y los tíos con
los sobrinos. Así en: Brenes Córdoba, Alberto: Tratado de las personas, San José, Editorial Juricentro, 1984, p. 23.

16
Así en el diccionario ÁREA-5, Ediciones Distein, S. A., Barcelona, España, 1976, p. 129 Veremos más adelante que este fue el
caso de Sonora que sólo dejó el incesto, opinan algunos, no como una forma de agravante de la mayoría de los delitos de carácter
sexual.

XIII
matrimonios incestuosos. El rey se casaba con su hermana,
porque, por ser divino, sólo podía unirse con otra divinidad”17.
Para el diccionario Océano, el incesto es, simplemente, la
"relación sexual entre parientes de primer grado”18. Esta
definición, poco clara, llama a equívocos al momento de
completar el concepto relativo al grado, sobre el que existe una
antiquísima discusión dentro del ámbito doctrinario.
Se ha definido al incesto, también, como la "relación sexual
entre parientes de los grados en que está prohibido el
matrimonio". Se vuelve a ligar y a relacionar al incesto con la
familia, al hacer referencia a parientes, y se le relaciona
también con el matrimonio. Esta definición nos parece más clara
y atinada, y para el caso de Sonora sólo tendríamos que
completarla con las normas relativas al matrimonio y a los
límites que el Código de Familia impone para celebrar este
vínculo.
Interesan aquí los incisos 2), 3) y 4) del artículo 14 del
Código de Familia19, ya que siguiendo las ideas de la doctrina
nacional20, en éstos se hace referencia el incesto. En otras
palabras, los incisos indicados establecen la prohibición del
incesto. En el inciso 2) se prohíbe el matrimonio entre
ascendentes y descendentes consanguíneos, p. Ej.: entre padre
(madre) e hija (hijo), abuelos y nietos, bisabuelos y bisnietos,

17 Op. Cit
18 Ver DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Ediciones Océano, Barcelona, España, 1986.
19 Artículo 14.- (Impedimentos dirimentes. Matrimonios imposibles). Es legalmente imposible el matrimonio:
1) De la persona que esté ligada por un matrimonio anterior;
2) Entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. El impedimento no desaparece con la disolución del
matrimonio que dio origen al parentesco por afinidad;
3) Entre hermanos consanguíneos;
4) Entre el adoptante y el adoptado y sus descendientes; los hijos adoptivos de la misma persona; el adoptado y los hijos del
adoptante; el adoptado y el ex-cónyuge del adoptante; y el adoptante y el excónyuge del adoptado;
5) Entre el autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio de uno de los cónyuges y el cónyuge sobreviviente; y
6) Entre personas de un mismo sexo".
(Así reformado mediante ley N. 5895 de 23 de marzo de 1976).
20 Ver Benavides Santos, Diego: Código de Familia anotado, concordado y comentado, Juricentro, San osé, 1999
XIV
etc. El tres se refiere a los hermanos, respecto de los cuales
se dice que el grado es neutral y el inciso cuatro ya que entre
el adoptante y el adoptado nacen los mismos vínculos existentes
entre las familias consanguíneas.
Si se profundiza en la perspectiva sociológica del tema, las
estructuras del parentesco deben su existencia, en gran parte,
al tabú del incesto. En efecto, todas las culturas prohíben las
relaciones sexuales dentro de la familia nuclear, fuera de la
que existe entre marido y mujer. Por eso se dice que la
prohibición de relaciones incestuosas es un universal social.
Las excepciones no parecen ser aplicables más que a casos
aislados, no a colectividades.
Otro tema es el grado de extensión del tabú. Muchísimas culturas
prohíben las relaciones sexuales entre los miembros de la
familia extensa, por ejemplo entre primos. El derecho canónico
de la Iglesia católica ha retenido en parte este tipo de
prohibición, pues entre sus fieles los primos hermanos pueden
pedir una dispensa para contraer matrimonio.
Las explicaciones biológicas son totalmente insatisfactorias, de
modo que habrá que dar con una explicación sociocultural del
tabú del incesto. PARSONS, por ejemplo, señala que los procesos
de socialización entre humanos requieren una subordinación de
hijos a padres, y que el incesto provocaría una ruptura de los
mismos si se produjese. Otros autores han señalado cómo las
funciones del tabú en cuestión son todas latentes, tales como la
supresión de las rivalidades intrafamiliares y el mantenimiento
del orden dentro de la familia; y para la sociedad, en general,
el tabú del incesto coadyuva a entrelazar diversas familias, en
una red intramatrimonial. Se trata, pues, de una función
XV