Verdade e consenso

640 Pages·2011·8.435 MB·Portuguese

by  Lenio Streck

Verdade e
Consenso
Constituição, hermenêutica e teorias
discursivas
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Lenio Luiz Streck
Verdade e
Consenso
Constituição, hermenêutica e teorias
discursivas
4ª edição
2011
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[FICHA CATALOGRÁFICA]
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Desconstrutores do inconsciente e do ser, o psicanalista e o filósofo carregam a culpa
pelas incertezas da história. Certamente teria sido preferível que o pensamento do ser e
do inconsciente se conservassem mais puros e mais seguros, mais decentes e prestativos
também. Mas pensar assim equivale a crer que a história podia ter sido outra. Do mesmo
modo, alguns franceses do século 19 queriam que o gaulês fosse reconhecido como língua
primeira do homem. A inspiração é a mesma: a de uma recusa da história e da verdade.
Jean-Luc Nancy
O Reno corre para o norte, o Ródano para o sul: contudo ambos brotam na
mesma montanha e são também acionados, para suas direções opostas, pelo mesmo
princípio da gravidade. As diferentes inclinações do solo por onde correm provocam
toda a diferença de seus cursos.
David Hume
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Agradecimentos
A elaboração de uma nova edição, revista e atualizada, requer um trabalho
que ultrapassa os esforços empreendidos à época da obra original. Críticas, apon-
tamentos, correções de vários matizes: são questões que demandam a participação
e a colaboração de amigos, espalhados entre pesquisadores, professores e alunos.
Assim, agradeço a Ernildo Stein pela constante interlocução. Mais do que isso,
agradeço a sua amizade.
Também aos meus alunos, mestrandos e doutorandos, valendo referir Walber
Araújo Carneiro, Mauricio Martins Reis e Maurício Ramires, com os quais mantive
intenso debate, sobretudo sobre a temática da validade do direito e da teoria da
decisão; especial agradecimento e reconhecimento a Rafael Tomaz de Oliveira, que
colaborou amiúde com a crítica à definição de princípios, além de Alfredo Culleton,
que colaborou no tema “metafísica”.
Ao Dasein – Núcleo de Estudos Hermenêuticos (em especial Fausto Santos de
Morais, André Karam Trindade, Francisco José Borges Motta, Clarissa Tassinari,
Santiago Artur Berger Sito, Rafael Köche e Fabiano Müller).
Aos participantes e pesquisadores do IHJ – Instituto de Hermenêutica Jurídica.
Da brisa da montanha e da Dacha
de São José do Herval, no restante
do inverno do final da década.
Lenio Luiz Streck
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Sumário
Prefácio ...............................................................................................................15
Apresentação ......................................................................................................17
Nota do Autor ....................................................................................................25
Elementos para a (pré)compreensão dos pontos centrais da obra ......................27
1. Onde tudo começa: diferenciação entre exegetismo e normativismo ...................31
2. Uma necessária explicação acerca do novo constitucionalismo: o que é isto, o
neoconstitucionalismo? É possível continuar com essa nomenclatura? .............35
3. A relação entre discricionariedade judicial e arbitrariedade: notas sobre
uma questão fundamental não compreendida pelo pós-positivismo à brasileira
(neoconstitucionalismo) ...................................................................................38
4. As três recepções equivocadas no direito brasileiro (jurisprudência dos valores;
ponderação alexyana; ativismo norte-americano) ..............................................47
4.1. Jurisprudência dos valores e teoria da argumentação: os equívocos de
uma recepção ........................................................................................................48
4.2. O ativismo judicial: um exemplo de como tem sido travada a discussão
em terrae brasilis ....................................................................................51
5. Os princípios constitucionais e a “tese da descontinuidade”: de como não há
mais espaços para os velhos “princípios gerais do direito” ..................................56
Capítulo 1
A aplicação do direito e suas possibilidades em tempos (difíceis) de
pós-positivismo e de como o problema da opção entre compreender e
fundamentar é paradigmático. O balizamento do debate entre hermenêutica
e teorias discursivas-argumentativas. Compatibilidades e incompatibilidades
teóricas no Estado Democrático de Direito .......................................................58
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Capítulo 2
Constitucionalismo e democracia: o valor da Constituição e o papel da
jurisdição constitucional em países de modernidade tardia .....................................74
2.1. A Constituição como um paradoxo e os “dilemas” do constitucionalismo –
a tensão (inexorável) entre jurisdição e legislação ........................................74
2.2. O embate entre as teses procedimentalistas e substancialistas .....................80
Capítulo 3
As críticas à concepção discursivo-procedimental habermasiana ..........................93
3.1. O problema da ética no discurso e a insustentabilidade do conceito de
mundo vivido .................................................................................................93
3.2. Um mundo prático para além do pensado em Habermas ...........................96
3.3. A filosofia hermenêutica e a hermenêutica filosófica: a abertura de
um espaço em que se move todo o discurso humano – a hermenêutica
não mais como uma teoria das ciências e nem como expressão da
subjetividade ..................................................................................................105
Capítulo 4
O afastamento (do a priori existencial) da faticidade. A cisão entre
discursos de fundamentação (Begründungsdiskurs), discursos de aplicação
(Anwendungsdiskurs) e as insuficiências (do princípio) da adequabilidade ..........111
4.1. Os perigos decorrentes da recaída da teoria do discurso no modo de
pensar dogmático-metafísico e as várias consequências para a análise
do direito – a insustentabilidade do conceito de mundo vivido .................111
4.2. De como o princípio da adequabilidade não resolve o problema da
ausência (afastamento) da conteudística na teoria discursivo -procedural:
a falibilidade da “fórmula Günther” adotada pela teoria do discurso
habermasiana .................................................................................................125
Capítulo 5
A (dupla) estrutura da linguagem, a ausência de “grau zero” na compreensão
e o problema dos discursos previamente funda(menta)dos ..................................133
5.1. De como o plano hermenêutico precede o apofântico: o
problema da substituição da compreensão pela racionalidade
procedimental -argumentativa ......................................................................133
5.2. Na busca de argumentos contrafáticos, o que fazer com a pré -compreensão?
A viravolta habermasiana (Verdade e Justificação) e a não superação da
epistemologia .................................................................................................141
Capítulo 6
A idealidade da teoria do discurso contraposta às necessidades do direito como
saber prático. O papel da Constituição na busca da efetividade do direito ...........147
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