Verdad y pruebas civiles.

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Verdad y pruebas civiles.

¿Es idóneo el ordenamiento probatorio civil colombiano para la
determinación de la verdad en el proceso civil?

Investigador:

Luis Felipe Vivares Porras

Asesor:

Orión Vargas Vélez

MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL CONTEMPORÁNEO

UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

2012
Contenido

1. Título y Subtítulo. 4

2. Planteamiento del problema. 4

3. Objetivos. 15

3.1. Objetivo general. 15

3.2. Objetivos específicos. 15

4. Propósito. 16

5. Marco Teórico. 16

5.1. Consideraciones previas. 16

5.2. La verdad en el proceso jurisdiccional. 20

5.2.1. Panorama conceptual. 21

5.2.2. Garantías de la verdad. 42

5.3. La prueba y su regulación jurídica. 64

5.3.1. La polisemia de la prueba. 64

5.3.2 El ordenamiento jurídico probatorio. 72

5.3.3. El ordenamiento jurídico probatorio
y los condicionamientos a la búsqueda de la verdad. 77

5.3.4. El principio de proporcionalidad
como límite al ordenamiento jurídico probatorio. 84

5.4. El ordenamiento jurídico probatorio civil colombiano. 92

5.4.1. Distinciones necesarias: admisibilidad,
relevancia, utilidad y conducencia de la prueba. 93
5.4.2. Pruebas de oficio. 100

5.4.3. Carga de la prueba y prescindencia
del procedimiento probatorio. 105

5.4.4. Reglas de valoración probatoria. 110

5.4.5. Motivación de la decisión judicial. 116

5.4.6. La declaración de parte. 120

5.4.7. El juramento. 129

5.4.8. La declaración de terceros. 133

5.4.9. El testimonio de referencia. 144

5.4.10. El dictamen pericial. 167

5.4.11 La inspección judicial. 174

5.4.12. El documento. 176

5.4.13. El indicio. 187

5.4.14. Pruebas anticipadas, pruebas trasladadas
y pruebas por comisionado. 189

5.4.15. Audiencia en el procedimiento verbal
según la Ley 1395 de 2010. 191

6. Resultados. 194

6.1. Exposición. 194

6.2. Discusión. 200

7. Conclusiones. 204

8. Recomendaciones. 207
9. Metodología. 210

9.1. Tipo de estudio. 210

9.2. Diseño del plan de datos. 210

9.2.1. Gestión del dato. 211

9.2.2. Obtención del dato. 211

9.2.3. Recolección del dato. 211

9.2.4 Control de sesgos. 212

9.3. Procesamiento del dato. 212

9.4. Plan de análisis. 212

10. Ética. 215

11. Bibliografía. 215

12. Anexos. 220
1. Título y Subtítulo.

Verdad y pruebas civiles.

¿Es idóneo el ordenamiento probatorio civil colombiano para la
determinación de la verdad en el proceso civil?

2. Planteamiento del problema.

El presente trabajo parte de una premisa que se acepta sin dar aún
mayores explicaciones al respecto. Sin embargo, en los trabajos
preparatorios a este informe final (Anteproyecto y Proyecto de
Investigación), así como a lo largo de este escrito, se encuentran las
razones que justifican tal aceptación

La premisa es la siguiente: en el proceso jurisdiccional es posible, pero,
sobre todo necesario, determinar la verdad de los hechos aseverados por
las partes1.

Teniendo esta proposición como punto de partida (y velando por no
olvidarla mientras se continúa avanzando en este texto), el paso siguiente
consiste en definir si en un determinado ordenamiento jurídico —por

1 Son muchos los textos que giran, explícita o implícitamente, alrededor de tal premisa. Al
respecto, y sólo a título ejemplificativo, téngase en cuenta las siguientes obras de
TARUFFO, Michele: La prueba de los hechos. Segunda edición. Madrid: Trotta, 2005, pp.
21 – 87; La prueba. Madrid: Marcial Pons, 2008, pp. 15 – 35; Simplemente la verdad.
Madrid: Marcial Pons, 2010; “Verdad y probabilidad en la prueba de los hechos”, en:
Páginas sobre la justicia civil. Madrid: Marcial Pons, 2009, pp. 411 – 425; El proceso civil
adversarial en la experiencia americana. Bogotá: Temis, 2008, pp. 1 – 45.;
“Consideraciones sobre prueba y verdad”, en: Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia
civil. Bogotá: Temis, 2006, pp. 253 – 277.
Otros autores que defienden la tesis mencionada son, entre otros (advirtiéndose que si
bien están unidos por un común denominador, entre ellos es posible que se presenten
diferencias pronunciadas en cuanto a sus doctrinas): FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y
verdad en el derecho. Segunda edición. Madrid: Marcial Pons, 2005; GASCÓN ABELLÁN,
Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Segunda edición.
Madrid: Marcial Pons, 2004, pp. 47 – 123.; FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal. Quinta edición. Madrid: Trotta, 2001, pp. 117 – 205; PRIETO SANCHÍS,
Luis. Apuntes de teoría del Derecho. Madrid: Trotta, 2005, pp. 281 – 286; ANDRÉS IBÁÑEZ,
Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”, en: Los “hechos”
en la sentencia penal. México: 2005, Fontamara, pp. 41 – 94; MITTERMAIER, C.J.A. Tratado
de la prueba en materia criminal. Undécima edición. Madrid: Reus, 2004, pp. 71 – 79.
ejemplo: el colombiano— el proceso jurisdiccional se encuentra dirigido
hacia la averiguación de la verdad de las aseveraciones de los hechos del
litigio.

En efecto: es posible que, luego de analizar con detenimiento la regulación
que hace el derecho objetivo del fenómeno probatorio en un ordenamiento
jurídico específico, se concluya que la misma afecta negativamente la
posibilidad de determinar, en forma veraz, los hechos que forman la
quaestio facti de la decisión jurisdiccional2. En este caso, podría
compartirse, mutatis mutandis, la opinión de Lluís Muñoz Sabaté, y
manifestar que el peor enemigo de la constatación de la verdad de los
hechos aseverados por las partes, resulta ser el Derecho Probatorio de un
ordenamiento jurídico en particular3.

Empero, es posible que un ordenamiento jurídico en particular sí esté
dirigido hacia la averiguación de la verdad. La existencia de un Derecho
Probatorio (de un conjunto de normas jurídicas, unidas por la materia que
regulan, destinadas a disciplinar lo que en forma equívoca se denomina
pruebas) no impide per se la determinación de la verdad de los hechos de
la litis. Afirmar lo opuesto sería realizar un juicio a priori sobre una
abstracción (simplemente supuesta para efectos propedéuticos)
denominada “Derecho Probatorio”, desconociendo las diferencias
culturales, los matices ideológicos, las tendencias idiosincrásicas y demás
componentes que individualizan los derechos probatorios —y demás
manifestaciones de la juridicidad— de los respectivos Estados de Derecho.

2 En relación con la “quaestio facti” o cuestión de hecho de la decisión, véase a ANDRÉS
IBÁÑEZ, Perfecto. “¿Neutralidad o pluralismo en la aplicación del Derecho? Interpretación
judicial e insuficiencia del formalismo”, en: ibídem, pp. 16 – 22; GASCÓN ABELLÁN,
Marina. Ibídem, pp. 73 – 83.
3 La cita exacta del profesor Muñoz Sabaté es la siguiente: “De estas reflexiones surge un
importante corolario: cuantas menos trabas formales opongamos a la prueba, más
fácilmente nos acercaremos a la verdad de los hechos. Ello pudiera ilustrar el brocado
probationes nun sunt coartandae a la vez que este apotegma permite constatar una
inevitable experiencia: el peor enemigo de la probática es el derecho probatorio. No dudo
que este apotegma constituye una hipérbole que sólo tiene un alcance historiológico pero
no jurídico. Es evidente que la probática necesita del derecho probatorio para no hacer
descarrilar el proceso. Pero el apotegma pudiera servir de aviso para evitar ciertos abusos
hiperformalistas e hipergarantistas”; MUÑOZ SABATÉ, Lluís. Introducción a la probática.
Barcelona: Bosch, 2007, p. 20.
Aceptado lo anterior, es posible contradecir al profesor Muñoz Sabaté,
contrafirmando que, en relación con un ordenamiento jurídico específico,
el llamado Derecho Probatorio no resulta ser, necesariamente, enemigo de
la dimensión epistémica del proceso jurisdiccional4. Repárese, al respecto,
las siguientes palabras del profesor Michele Taruffo:

En resumen: la regulación legal del proceso y de las pruebas no es de por sí un
obstáculo para que se determine la verdad de los hechos en el proceso, supuesto
que se trata inevitablemente de una verdad relativa y ligada al contexto en el que es
establecida. Qué tipo de verdad es establecida en el proceso, en qué medida resulta
aceptable y su proximidad o lejanía de la verdad que puede establecerse en otros
contextos cognoscitivos, es un problema que sólo puede tener soluciones concretas
y específicas en función de la naturaleza, de la amplitud y de la incidencia de los
límites que imponen las normas de un determinado ordenamiento a la búsqueda de
una versión verdadera de los hechos. En consecuencia, puede suceder que las
normas de un ordenamiento procesal operen en el sentido de precluir
absolutamente o en gran medida el descubrimiento de una verdad aceptable según
criterios epistemológicos válidos en un contexto más amplio, del mismo modo que
puede suceder que esa preclusión no derive de las normas destinadas al efecto sino
de ideas, ideologías o prejuicios que también <<entran en el contexto>> y
condicionan el resultado del proceso. Sin embargo, puede también darse la hipótesis
contraria, es decir, que a pesar de la presencia de normas, o incluso gracias a ellas,
el proceso se oriente hacia el descubrimiento de una verdad aceptable en la medida
en que se funde en criterios racionales y controlables. También éste, si se quiere, es
un elemento del contexto en el que se plantea el problema de la verdad procesal: no
obstante, se trata de un fenómeno distinto y mejor5.

Pues bien: lo que este trabajo busca no es otra cosa que analizar en
concreto un orden jurídico probatorio, averiguando si el mismo resulta
idóneo para la determinación de la verdad de los hechos litigiosos dentro
del proceso o si, por el contrario, no es conducente para tal fin. Dentro del
inmenso repertorio de órdenes normativos propicios para ejecutar tal
análisis, se ha escogido el ordenamiento jurídico probatorio colombiano,
ya que es el ordenamiento que estudia, vive y (a veces) sufre el autor del
presente informe.

Empero, la problemática escogida aún se muestra imprecisa, siendo
menester, por consiguiente, precisarla. Para tal efecto (cid:190) y sin perjuicio de
lo que más adelante, en el capítulo referido al Marco Teórico, se diga al
respecto(cid:190) , se perfila como una necesidad la concreción conceptual de

4 En relación con la “dimensión epistémica del proceso”, consúltese a TARUFFO, Michele.
Simplemente la verdad. Obra citada, pp. 155 – 218.
5 TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos. Obra citada, pp. 79 – 80.
algunos de sus elementos, comenzando por la expresión ordenamiento
jurídico probatorio. Ésta es una expresión compleja, configurada por varias
partes, las cuales, de manera separada, gozan también de sentido. Por tal
motivo, se mirarán tales partes analíticamente, para luego exponer un
entendimiento sintético de las mismas.

En primer término, se tiene la expresión ordenamiento, la cual denota un
conjunto de normas jurídicas. En este caso, la expresión conjunto no alude
a un simple amontonamiento de objetos: apunta una reunión organizada
de elementos, los cuales se encuentran conectados entre sí.

Al respecto, resulta conveniente recordar las siguientes palabras de
Norberto Bobbio:

La teoría de la norma jurídica y la teoría del ordenamiento jurídico forman una
completa teoría del derecho, principalmente desde el punto de vista formal. Bajo el
primer título se estudia la norma jurídica, considerada de manera aislada; la materia
del segundo título es el conjunto, complejo o sistema de normas, que constituyen
un ordenamiento jurídico.

La necesidad de la investigación en este campo surge de la comprobación de que en
la realidad las normas jurídicas no existen nunca solas, sino siempre en un contexto
de normas, que tienen entre sí relaciones particulares (…) este contexto de normas
se suele denominar “ordenamiento”. Y es bueno observar desde el principio que la
palabra “derecho” tiene, entre sus muchos significados, también el de
“ordenamiento jurídico”, por ejemplo, en la expresión “derecho romano”, “derecho
italiano”, “derecho canónico”, etc.6.

Igualmente útiles son las siguientes palabras de Hans Kelsen:

El derecho es un orden de la conducta humana. Un “orden” es un conjunto de
normas. El derecho no es, como a veces se dice, una norma. Es un conjunto de
normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un
sistema. Es imposible captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención
a una sola norma aislada. Las relaciones entre las normas de un orden jurídico son
también esenciales a la naturaleza del derecho. Únicamente sobre la base de una
clara comprensión de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurídico,
puede entenderse plenamente la naturaleza del derecho7.

6 BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Segunda edición. Bogotá: Temis, 1999,
141.
7 KELSEN, Hans. Teoría general del Derecho y del Estado. Quinta reimpresión de la segunda
edición. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1995, p. 3.
La nota descollante de este conjunto de normas jurídicas es que las
mismas, vistas en su totalidad, forman un sistema. Se está en presencia de
un sistema jurídico —dicen, entre muchos otros, Enrique R. Aftalión, José
Vilanova y Julio Raffo— si las normas se encuentran en una “relación lógica
especial”, en virtud de la cual unas de las normas pertenecientes al sistema
se fundan o derivan de otras pertenecientes al mismo conjunto normativo8.

En este punto, parece interesante (a más de exhortativa de muchas
reflexiones) la opinión crítica de Giovanni Tarello, quien luego de enlistar
las maneras en que se suele hablar del Derecho como sistema, expresa lo
siguiente:

Como es evidente de esta lista (incompleta) de los modos en que se habla de
derecho como sistema (más bien que como conjunto de normas) en todo caso se
trata de la adopción de un particular punto de vista para mirar al derecho; y los
significados que va asumiendo cada vez la palabra sistema consisten en conexiones
entre normas que son generalmente instituidas por quien mira al derecho en uno de
aquellos modos particulares. En otras palabras, el carácter de ser de sistema no es
un rasgo del conjunto de las normas de un derecho, sino que es más bien un
carácter del modo de ver adoptado por quien examina el conjunto de normas de un
derecho9.

También en línea crítica, pero desde puntos conceptuales distintos, es la
opinión del profesor español Juan Ramón Capella, según la cual:

Tras el entendimiento de los cuerpos u ordenamientos jurídicos como sistema (esto
es: no sólo conjunta más o menos ordenado e interrelacionado de normas, sino
además coherente y acabado) se esconde la pretensión ideológica de representarse
el derecho como un a artefacto normativo que tiene una respuesta previsible para
todos los conflictos posibles e imaginables. Eso, en realidad, es una versión nueva
de la pretensión de regularlo todo para realizar la aspiración burguesa a la
seguridad jurídica. Este tipo de representación intelectual del derecho tiene la
pésima consecuencia cognitiva de empequeñecer hasta límites inverosímiles el
alcance del momento hermenéutico, de interpretación institucional de las normas
jurídica y de reconstrucción <<autoritaria>> de los hechos10.

8 AFTALIÓN, Enrique E.; VILANOVA, José; RAFFO, Julio. Introducción al Derecho. Cuarta
edición. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004, pp. 453 y ss.
9 TARELLO, Giovanni. “Organización jurídica y sociedad moderna”, en: Cultura jurídica y
política del derecho. Granada: Comares, 2002, p. 182.
10 CAPELLA, Juan Ramón. Elementos de análisis jurídico. Segunda edición. Madrid: Trotta,
2002, p. 107.
Con todo, sea una propiedad intrínseca de un conjunto de normas, una
opción hermenéutica del intérprete en relación con tal conjunto o una
manifestación ideológica de la elite burguesa de un Estado, la verdad es
que el Derecho, visto como conjunto de normas, se ha entendido
tradicionalmente como un ordenamiento jurídico sistemático.

Esta manera de entender al Derecho como un conjunto es aplicable a cada
una de las parcelas en las que se suelen agrupar las normas que
conforman al sistema u ordenamiento jurídico. Así es, porque las
agrupaciones de normas, vinculadas en razón de las materias u objetos
regulados por ellas mismas, gozan del atributo esencial de los
ordenamientos jurídicos, a saber: la dependencia predicable de unas
normas en relación con otras en cuanto a su génesis.

De allí que, además de poderse hablar de un ordenamiento jurídico
representativo de todas las normas que conforman el derecho objetivo de
un Estado, es posible dividir tal ordenamiento jurídico en pequeños
ordenamientos (pequeños subconjuntos), atendiendo—se itera— a las
parcelas o, para usar una expresión más habitual, a las ramas en las que
se fragmenta tal derecho objetivo. Uno de esos pequeños ordenamientos (o
sub-ordenamientos) respecto del ordenamiento jurídico matriz, es el
ordenamiento jurídico probatorio.

Este ordenamiento está formado por todas las normas que regulan las
pruebas; pero… ¿Qué son las pruebas? Considerando que esta cuestión es
una de las variables del problema que ahora se plantea, pues no es posible
determinar si el proceso jurisdiccional de un sistema jurídico específico
está o no dirigido hacia la averiguación de la verdad de los hechos, si antes
no se define lo que, en tal ordenamiento, se entiende por pruebas (toda
vez que, como lo recuerda Taruffo11, ingénita a las concepciones de la
prueba, es la idea de que éstas sirven para encontrar la verdad dentro del
proceso), en este estado de la exposición sólo puede trazarse el derrotero
que se seguirá más adelante, dándose una definición preliminar del
concepto.

Una vez más sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en este mismo
escrito (véase el capítulo relativo al Marco Teórico), es posible comenzar a
indicar que la expresión prueba suele estar asociada a cuatro fenómenos

11 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Obra citada, p. 21 y ss.