universite robert scuman faculte de droit dea droit des affaires annee universitaire 2003-2004 ...

159 Pages·2004·1.11 MB·English

UNIVERSITE ROBERT SCUMAN
FACULTE DE DROIT
DEA DROIT DES AFFAIRES
ANNEE UNIVERSITAIRE 2003-2004

TRANSFERT INTERNATIONAL DU SIEGE SOCIAL ET LIBERTE D’
ETABLISSEMENT

Par

Monsieur
Georgios PETRAKOS

Mémoire présenté pour l’obtention du diplôme :

DEA « Droit des affaires »

Sous la direction de : Monsieur Jöchen BAUERREIS
Docteur en droit

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« Nous ne pouvons nous arrêter quand autour de nous le monde entier est en mouvement. (…)
Nos peuples doivent apprendre à vivre ensemble sous des règles et des institutions communes
librement consenties s’ils veulent atteindre les dimensions nécessaires à leur progrès et garder
la maîtrise de leur destin. Les nations souveraines du passé ne sont plus le cadre où peuvent se
résoudre les problèmes du présent ».

Jean MONNET

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Je tiens à remercier Monsieur Jöchen Bauerreis, docteur en droit, pour ses recommandations
et pour toute l’attention qu’il a portée à mon travail.

Je tiens également à remercier Monsieur le Professeur Philippe Marchessou, qui a dirigé le
volet fiscal de ce mémoire, pour son soutien constant, sa patience et ses recommandations.

Je tiens enfin à remercier Madame Isabelle Riassetto, maître des conférences, pour ses
conseils avisés lors de mes recherches.

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L I S T E D E S A B R E V I A T I O N S

Art. Article
Banque 1994, n°210, p.10 Revue Banque année, numéro revue, page
Bulletin Joly Sociétés, 1987, p.100 Bulletin mensuel d’information des sociétés
(Joly), année, page
CA Paris, 4e ch., 10 mars 1989 Cour d’appel, ville, chambre, date
Cass. 1re civ. Arrêt de la Cour de Cassation (1re Chambre
civile)
Cass. 2e civ. Arrêt de la Cour de Cassation (2e Chambre
civile)
Cass. 3e civ. Arrêt de la Cour de Cassation (3e Chambre
civile)
Cass. ch. req. Arrêt de la Cour de Cassation (Chambre des
requêtes)
Cass. com. Arrêt de la Cour de Cassation (Chambre
commerciale et financière)
Cass. crim. Arrêt de la Cour de Cassation (Chambre
criminelle)
CCI Chambre du commerce et de l’industrie
CCIP Chambre du commerce et de l’industrie de
Paris
C. Civ. Code civil
C. Com. Code de commerce
CGI Code général des impôts
CJCE Cour de justice des communautés
européennes
CJCE, 10 nov. 1987, aff. n° 261/81 Cour de justice des communautés
européennes, date, Affaire, numéro
D. 1992, lég., p.500 Recueil Dalloz année, partie législative, page
D. 1993, som., p.600 Recueil Dalloz année, partie sommaire, page
D. 1994, jur., p.700 Recueil Dalloz année, partie jurisprudence,
page
D. 1995, chron., p.800 Recueil Dalloz année, partie chronique, page
D. 1996, I. R., p.900 Recueil Dalloz année, partie informations
rapides, page
D. affaires 1997, chron., p.100 Dalloz affaires, année, chronique, page
Décr. Décret
Doc. Adm. Document Administratif
Dr. fisc. 1989, n°145 Droit fiscal, année, numéro
éd. Edition
GEIE Groupement européen d’intérêt économique
G.P. 1941, I, p.18 Gazette du Palais, année, partie, page
ie Id est
JDI 1986, p.160 Journal du droit international, année, page
JOCE Journal Officiel des Communautés
européennes
5
JCP E 1998, II, n°10, p.100 Juris - classeur périodique, édition
entreprise, année, partie, numéro, page
JCP G 1999, II, n°20, p.200 Juris - classeur périodique, édition générale,
année, partie, numéro, page
J.- Cl. Sociétés Traité, Fasc. 31 G Juris - classeur des sociétés, Traité,
Fascicule
L. fin. Loi des finances
Medef Mouvement des entreprises de France
p. page
Petites affiches 28 juin 1987, n° 3, p.4 Les Petites affiches, date, numéro
périodique, page
Règl. Règlement
Rép. min. à QE Réponse ministérielle (à question écrite)
Rev. crit. DIP 1988, p.93 Revue critique de droit international privé,
année, page
Rev. Sociétés, avril – juin 2001, p.210 Revue des sociétés, mois, année, page
RTD com. 1989, p.56, n°10 Revue trimestrielle de droit commercial,
année, page, numéro
RTD eur. 1990, p.60 Revue trimestrielle de droit européen, année,
page
SARL Société à responsabilité limitée
SE Société européenne
SPE Société privée européenne
S. 1942, I, p.31 Dalloz Sirey, année, partie, page
t.1 Tome 1

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P L A N S O M M A I R E

INTRODUCTION

PREMIERE PARTIE. L’ANALYSE JURIDIQUE CLASSIQUE : UNE PALETTE
D’OBSTACLES AU LIBRE TRANSFERT INTERNATIONAL DU SIEGE SOCIAL

TITRE I : Le débat théorique sur la validité de l’opération

CHAPITRE I : Système de l’incorporation

CHAPITRE II : Système du siège réel

TITRE II : L’expérience pratique des obstacles dans les législations nationales

CHAPITRE I : Les obstacles de nature juridique

CHAPITRE II : Les obstacles de nature fiscale

DEUXIEME PARTIE. L’IMPACT DE LA LIBERTE D’ETABLISSEMENT :
VERS LE LIBRE TRANSFERT INTRACOMMUNAUTAIRE DU SIEGE SOCIAL

TITRE I : L’échec de l’approche législative

CHAPITRE I : La Société européenne

CHAPITRE II : Le projet de 14ème directive

TITRE II : La surprise des solutions jurisprudentielles

CHAPITRE I : D’une affirmation timide…

CHAPITRE II : …vers un nouveau Delaware ?

CONCLUSION

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INTRODUCTION

« Le droit des sociétés doit être un instrument au service de celles-ci, et non un frein à leur
évolution et à leur développement »1

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1. a notion de transfert international du siège social fait penser le juriste à l’Odyssée. Les
obstacles juridiques et fiscaux sont Homériques. Il y a toute une mer hostile à traverser pour
arriver à Ithaque, cette destination paradisiaque.

2. Pourtant, ces obstacles Homériques ne devraient pas en principe exister, pour le moins au
niveau communautaire. Nous vivons dans une Europe dotée d’une monnaie unique, d’un
marché unique, peut-être bientôt d’une Constitution, une Europe, dans laquelle, personnes
physiques, marchandises et capitaux circulent librement. Symbole de cette intégration, la
conception artistique des billets d’Euro, notre monnaie unique, rappelle ce qu’est l’Europe.
Sur chaque billet d’Euro on peut voir des fenêtres et des ponts. Les fenêtres, appellent les
citoyens européens à une vision commune, à un avenir commun. Les ponts, quant à eux
symbolisent le décloisonnement des marchés et la liberté de circulation, on lève les
obstacles... Ceci étant dit, quelqu’un qui connaît la réalité européenne peut légitiment se
demander si ces ponts et ces fenêtres ne sont que des illusions d’artiste.

3. Il est certain que, quand on parle de la préparation de l'Union européenne aux défis du
XXIème siècle, on n'évoque guère les structures d'entreprises. On pense élargissement,
institutions, technocratie, responsabilité politique, Constitution européenne, économie,
emploi, affrontement Europe - USA, mondialisation, voire concurrence. Mais sur les
structures d'entreprises, rien, ou presque. Et c'est pourtant là un paradoxe. Sur la scène
médiatique, c'est le silence complet. Tout se passe comme si le problème n'existait pas. Il est
vrai que sa technicité ne se prête ni à la vulgarisation, ni moins encore à la polémique. En
revanche, tout change si l'on pénètre le monde des spécialistes et l'univers des revues
juridiques à diffusion confidentielle. Le débat y est vif et on peut même dire qu'en droit des
sociétés, peu de problèmes agitent autant les esprits. D'où, depuis 35 ans, des débats obscurs,
des avancées partielles, des reculades inattendues, des stratégies tortueuses, des marches et
contremarches subtiles, des incompréhensions réciproques. Une guerre de position, qui dure

1 Enseignement donné par BASTIAN, cité par J.-M. BISCHOFF, « Observations sur la validité du transfert
international du siège social », in Mélanges BASTIAN, t.1, p.24.
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depuis 30 ans… On avance, mais peu, mais mal, mais de façon confuse. Et puis, une percée
enfin, en décembre 2000, à Nice. Une percée fragile, incertaine, menacée d'une contre-attaque
des Etats, mais une percée quand même : la société européenne. On a tellement rêvé, espéré,
attendu, on s'est si longtemps nourri de miettes que l'on y crois pas encore. Et, pour conjurer
le sort, on dit, mais à mi-voix, ne plus y croire du tout. Après tout, on a bien vécu jusque là
sans véritables structures d'entreprises de droit européen, à l'exception du Groupement
européen d’intérêt économique (GEIE)2. Et, semble-t-il, pas si mal. Alors, pourquoi tout ce
travail, pourquoi toutes ces querelles, et pourquoi tous ces blocages ? Quel est l’intérêt de
transférer le siège social d’une société ? Et d'ailleurs, la question est-elle si importante que
d'aucuns le prétendent? Est-ce parce que c'est compliqué que c'est important ? Et est-ce parce
que c'est important que c'est compliqué ? Et en quoi ?

4. On n'ira pas dans le détail, faute de temps. Et donc, sans doute, on n'ira pas au fond des
choses. Au demeurant, les choses, en l'occurrence ont-elles un fond autre que les
nationalismes mal placés, les égoïsmes absurdes et, en définitive, l'étroitesse d'esprit des
gouvernants et de ceux qui les conseillent, c'est-à-dire nous, les juristes ? On préférera ne pas
répondre, et on se contentera de rechercher sinon le fond, du moins le sens des choses, si tant
est que cela soit possible. Et, pour ce faire, on se posera quatre questions simples : quels
besoins ; quels problèmes ; quels résultats ; quels perspectives ?

I. Quels besoins ?

5. Comme le remarque le conseil de l’Union européenne dans le règlement relatif au statut de
la société européenne, « l'achèvement du marché intérieur et l'amélioration de la situation
économique et sociale qu'il entraîne dans l'ensemble de la Communauté impliquent, outre
l'élimination des entraves aux échanges, une adaptation des structures de production à la
dimension de la Communauté. À cette fin, il est indispensable que les entreprises dont
l'activité n'est pas limitée à la satisfaction de besoins purement locaux puissent concevoir et
entreprendre la réorganisation de leurs activités au niveau communautaire »3.

6. S’il existe un domaine soumis aux influences réciproques du droit européen et des droits
nationaux, c’est bien celui de la mobilité des entreprises. Cette réciprocité des influences, pas

2 Règlement CE n° 2137/85 du conseil, du 25 juillet 1985, relatif à l’institution du groupement européen d’intérêt
économique, JOCE n° L 199, 31 juillet 1985, p.1.
3 Considérant n°1 du règlement (CE) n°2157/2001 du conseil, du 8 octobre 2001, relatif au statut de la SE.
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toujours favorable à la mobilité des entreprises, est d’autant plus étonnante, qu’en raison de
l’existence du principe fondamental de liberté d’établissement dans la Communauté
européenne énoncé par les articles 43 et 48 du traité CE, le droit communautaire devrait
gouverner sans partage cette matière. En effet, liberté d’établissement et mobilité des sociétés
sont liées puisque la liberté de s’établir, c'est-à-dire de s’implanter matériellement pour une
durée indéterminée dans un Etat membre afin d’y exercer une activité économique, ne peut
être exercée pleinement que si les entreprises peuvent se déplacer dans l’espace
communautaire.

7. Que recouvre la mobilité4 des entreprises ? Selon un spécialiste de la matière, « La mobilité
vise les structures juridiques et/ou matérielles de l’entreprise et plus particulièrement de
l’entreprise sociétaire, elle s’entend donc d’un déplacement géographique de celle-ci dans une
perspective de continuité de la vie sociale »5.

8. Cependant, contrairement aux personnes physiques, les personnes morales ne sont
localisables matériellement que par leur domicile ; c’est donc à travers lui que se perçoit leur
circulation. De la sorte, la mobilité d’une personne morale se concrétise par le déplacement
transfrontalier de son domicile, et plus précisément, pour les sociétés, la mobilité désigne le
déplacement international de leurs sièges dans une perspective de continuité de la vie sociale.

9. Ceci étant dit, force est de constater que la mobilité des sociétés n’implique pas
nécessairement le maintien de la personnalité morale, puisque la continuité de la vie sociale
peut exister en l’absence de survie de la personnalité morale initiale lorsque la société
poursuit ses activités à travers une autre société en se fondant en elle par le transfert de son
patrimoine. On vise par là les scissions et les fusions.

10. L’intérêt pratique de ces opérations est évident puisqu’il ressort clairement qu’il s’agit
d’une technique de concentration des entreprises. Dans le cadre restreint de cette étude, ces
opérations de concentration ne feront pas l’objet de nos développements. Il convient
cependant d’avoir à l’esprit que la fusion et la scission ont très souvent pour effet la

4 Très souvent la mobilité est confondue avec le terme médiatique de délocalisation qui ne constitue pas une
notion de droit. Les deux concepts se distinguent, puisque la délocalisation concerne les structures matérielles et
représente une des modalités de la mobilité des activités, alors que la mobilité des sociétés vise les structures
juridiques et n’emporte pas nécessairement de conséquences sur la localisation des établissements sociaux. Bien
évidemment, la mobilité peut s’accompagner d’une modification des lieux d’exploitation. En ce cas, la mobilité
des sociétés constituera le cadre juridique d’une délocalisation économique.
5 M. MENJUCQ, « La mobilité des entreprises », Rev. Sociétés, avril - juin 2001, p.210.
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