universidade de lisboa faculdade de direito da autolimitação ao ativismo judicial

418 Pages·2016·2.68 MB·Portuguese

UNIVERSIDADE DE LISBOA
FACULDADE DE DIREITO

DA AUTOLIMITAÇÃO AO ATIVISMO JUDICIAL: UM ESTUDO ACERCA
DA RELEITURA DA TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES PELO
PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Fernando Gomes de Andrade

Orientador: Professor Doutor Marcelo Rebelo de Sousa

Tese especialmente elaborada para a obtenção do grau de Doutor em Direito,
Especialidade de Ciências Jurídico-Políticas

2016
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UNIVERSIDADE DE LISBOA
FACULDADE DE DIREITO

DA AUTOLIMITAÇÃO AO ATIVISMO JUDICIAL: UM ESTUDO ACERCA
DA RELEITURA DA TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES PELO
PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Fernando Gomes de Andrade

Orientador: Professor Doutor Marcelo Rebelo de Sousa

Tese especialmente elaborada para a obtenção do grau de Doutor em Direito,
Especialidade de Ciências Jurídico-Políticas.

Júri:
Presidente: - Doutor António Pedro Pereira Nina Barbas Homem, Professor Catedrático
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Vogais: - Doutor Manuel Afonso da Silva Pereira Vaz, Professor Catedrático
Escola de Direito (Centro Regional do Porto) da Universidade Católica Portuguesa;
- Doutora Alessandra Aparecida Souza da Silveira, Professora Associada
Escola de Direito da Universidade do Minho;
- Doutor Marcelo Nuno Duarte Rebelo de Sousa, Professor Catedrático
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, orientador;
- Doutor Carlos Manuel Almeida Blanco de Morais, Professor Catedrático
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa;
- Doutor Luís Miguel Prieto Nogueira de Brito, Professor Auxiliar
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa;
- Doutor Luís Pedro Dias Pereira Coutinho, Professor Auxiliar
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

2016
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RESUMO

A presente investigação verifica se houve e quais são os fundamentos da mudança
paradigmática da autolimitação ao ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal
brasileiro, bem como verificar a legitimidade dessa Corte no equacionamento de
questões políticas, sejam políticas públicas promotoras de direitos fundamentais ou
mesmo de política “pura” ou mega-política. A investigação está fulcrada na expansão
do ativismo judicial no cenário de decisões políticas no Brasil, suas conseqüências
relacionais com os demais Poderes, os impactos destas decisões e procura contribuir
para a comunidade científica ao apontar caminhos possíveis de superação destas
dificuldades. Investiga-se como a atuação proativa deste Tribunal Superior se relaciona
com a redefinição da teoria da separação dos poderes e quais são os limites e
possibilidades da atuação política do Supremo Tribunal Federal no contexto brasileiro.
Analisa-se a Judicialização da política como uma reação do Judiciário frente à
provocação de um terceiro com a finalidade de revisar a decisão de um poder político
(Executivo ou Legislativo) tomando como base a Constituição e, desta forma,
ampliando seu poder em relação aos demais e o ativismo judicial associado a uma
participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins
constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes,
ou seja, o Judiciário se colocando como protagonista das decisões políticas sempre que
provocado. Diante da constatação da realidade, apresenta críticas às “teorias da última
palavra” e adentra nas teorias fomentadoras do diálogo interinstitucional com o escopo
de tentar contribuir ao tema trazendo elementos da democracia deliberativa em defesa
de uma atuação dialogal interinstitucional como forma de superação do embate entre os
Poderes e da colonização dos espaços de poder. É defendida uma relação cooperativa
dialógica entre os Poderes na interpretação e aplicação da Constituição, afastando as
decisões isoladas e não comunicativas, e promovendo maior cooperação entre os
Poderes na deliberação em busca da melhor decisão possível.

Palavras-Chave: Ativismo Judicial, Separação dos Poderes, Deliberação, Cooperação
Dialogal.
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ABSTRACT

This research verifies if there has been and what are the foundations of the change the
self-limitation to judicial activism of the brazilian supreme court, and verify the
legitimacy this Court in the settlement of political issues, whether public policies that
promote fundamental rights or even political "pure" or mega policy. The research is
based on the expansion of judicial activism in the setting of policy decisions in Brazil,
its relational consequences with the other powers, the impacts of these decisions and
seeks to contribute to the scientific community to identify possible ways of overcoming
these difficulties. Investigating as the proactive role of this High Court relates to the
redefinition of the theory of separation of powers and what are the limits and
possibilities of political action of the Supreme Court in the Brazilian context. Analyzes
the judicialization of politics as a judicial reaction to the provocation of a third party in
order to review the decision of a political power (Executive and Legislative) building on
the Constitution and, thus expanding their power in relation to others and the judicial
activism associated with a greater and more intensive participation of the judiciary in
achieving the values and constitutional purposes, more interference in the work space of
the other two powers, namely the judiciary is placing as a protagonist of political
decisions when provoked. On the observation of reality, it presents critical of "theories
of the last word" and enters in fomenting theories of inter-institutional dialogue with the
aim of trying to contribute to the theme bringing elements of deliberative democracy in
defense of a dialogical interaction as a way of overcoming the conflict between Powers
and colonization of the spheres of power. It is defended a dialogic cooperative
relationship between the Powers in the interpretation and application of the
Constitution, removing isolated and not communicative decisions, and promoting
greater cooperation between the powers in the decision to seek the best possible
decision.

Keywords: Judicial Activism, Separation of Powers, Deliberation, dialogical
cooperation.
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DEDICATÓRIA

Dedico esta obra a minha querida esposa Ana Paula e nossos três filhos: Luiz Fernando,
Gabriel José e João Paulo, na incessante busca da construção de um mundo mais
humano, justo e fraterno. Também aos meus amigos Marcos, Flávio, Mariana e meus
sogros Douglas Luna e Lindinalva que doaram seu tempo para que eu pudesse concluir
o trabalho.
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AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, agradeço a Deus, Nosso Senhor, pelo dom da vida e força
para seguir adiante, mesmo face às adversidades e desafios, bem como à Sua Mãe,
Nossa Senhora, por ser um porto seguro a todos aqueles que a ela procuram e confiam
suas vidas.

À minha esposa Ana Paula pela confiança, incentivo, tranqüilidade e tudo aquilo
imaterial e intangível que não pode ser traduzido em palavras por mais belas que sejam.

Aos pequenos grandes homens, Luiz Fernando, Gabriel José e João Paulo cujos
semblantes inspiravam e fortaleciam o desejo de contribuir para a construção de um
mundo melhor e aos meus pais, Severino Gomes de Andrade (in memorian) e Maria
Gomes de Lima Andrade pela formação cidadã e humana.

Ao meu orientador, Prof. Dr. Marcelo Rebelo de Sousa, pelas valiosas
contribuições a este trabalho derradeiro, fontes inesgotáveis de conhecimento,
segurança e excelência acadêmica associados a uma conduta humana irretocável e
exemplar.

Aos queridos Professores do Curso Avançado de Doutoramento, quais sejam:
Prof. Dr. Jorge Miranda, Prof. Dr. Fausto de Quadros e Prof. Dr. Sérvulo Correia, que,
juntamente com o Prof. Dr. Marcelo Rebelo de Sousa, contribuíram sobremaneira para
as ideias defendidas neste trabalho final, pela solidez e confiabilidade de suas produções
acadêmicas e dos conselhos sempre seguidos ao longo da investigação.

Ao Prof. Dr. Carlos Blanco de Morais cujos escritos e fomento ao tema, foram
determinantes e fundamentais para a escolha de caminhos seguros de argumentação e
desenvolvimento da tese. Ao Prof. Dr. Paulo Otero, consistente doutrinador e fonte
cristalina de subsídios teóricos à confecção de trabalhos científicos e ao Prof. Dr. José
Joaquim Gomes Canotilho sempre uma referência em questões constitucionais.

Aos queridos amigos portugueses Daniel, Deotilde, Pedro e Ana Araújo por nos
fazerem sentir parte da família e pelas lições de amor que levaremos por toda a vida.
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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..............................................................................................................12

Capítulo 1: A Constituição Federal como norma jurídica e o princípio da supremacia
constitucional...................................................................................................................20
1.1 Constituição, Constitucionalismo e Direito Constitucional......................................20
1.2 Poder Constituinte e Poderes Constituídos...............................................................27
1.3 Vinculação dos poderes constituídos aos ditames constitucionais...........................31
1.4 Garantia da Constituição e as “questões políticas”...................................................34
1.5 Jurisdição constitucional e Tribunais constitucionais...............................................41
1.5.1 Definição de jurisdição constitucional.................................................................41
1.5.2 Constituição de concepção político-filosófica liberal, social e os diferentes
papéis da jurisdição constitucional......................................................................43
1.5.3 Jurisdição constitucional e controle de constitucionalidade difuso, concentrado e
misto....................................................................................................................52
1.5.4 Jurisdição constitucional e a possibilidade de elevação do poder normativo pela
interpretação da Constituição..............................................................................56
1.6 O Supremo Tribunal Federal entre a “política constitucional” e o “direito
constitucional”..........................................................................................................60
1.7 O Supremo Tribunal Federal como (in)fiel promotor da estabilidade institucional e
segurança jurídica – análise de histórico recente.....................................................64
1.8 A função judicial como criadora do direito e seus limites........................................83
1.9 Diferenciação essencial entre texto normativo e norma jurídica..............................89
1.10 Teoria do Perfeccionismo, Teoria do Minimalismo judicial e do
Procedimentalismo.........................................................................................................91
1.11 A norma jurídica criada pela atividade interpretativa pode, via mutação
constitucional, alterar o texto normativo?.....................................................................103
8
Capítulo 2: Judicialização da Política e Ativismo Judicial no Brasil............................110
2.1 Judicialização da política, politização da justiça e ativismo judicial: uma
diferenciação semântica necessária...............................................................................110
2.2 Sobre ativismo judicial............................................................................................122
2.3 Historicidade das decisões em matéria política e ativismo judicial no Brasil: do
conservadorismo conducente a autolimitação ao fenômeno do ativismo judicial........138
2.4 Jurisdição constitucional e teoria da separação dos poderes...................................145
2.5 Separação dos Poderes no Brasil ao longo da história e Poder Judiciário: da
autocontenção ao ativismo.....................................................................................150
2.6 Sobre a legitimidade do Supremo Tribunal Federal.........................................160
2.7 Legitimidade do Supremo Tribunal Federal no equacionamento de questões
políticas promotoras de direitos fundamentais..............................................................164
Capítulo 3: Possíveis fundamentos da viragem paradigmática da autolimitação ao
ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal brasileiro............................................174
3.1 Legitimidade do Supremo Tribunal Federal brasileiro no equacionamento de
questões de política “pura” ou “mega-política”............................................................174
3.2 A redemocratização do Brasil com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e
as novas funções conferidas ao Poder Judiciário...........................................................183
3.3 Mandado de Injunção: viragem hermenêutica do magistrado como legislador
negativo para legislador positivo autorizado pela Constituição Federal de 1988?........185
3.4 Mudança na concepção institucional da magistratura.............................................192
3.5 O fortalecimento da democracia..............................................................................198
3.6 A constitucionalização do direito após a II Guerra Mundial...................................200
3.7 Da decisão vinculante às súmulas vinculantes: um novo papel do Supremo Tribunal
Federal na atividade legislativa.....................................................................................202
3.8 A expansão do protagonismo político dos Tribunais nas democracias
contemporâneas no ocidente no início do século XXI com o advento do
neoconstitucionalismo o qual traz a necessidade de Interpretação construtiva via chain
novel: a aplicação dos princípios como forma de decisão............................................205
9
3.9 A alteração no quadro do Supremo Tribunal Federal com a progressiva saída dos
Ministros indicados durante o regime militar................................................................209
3.10 O uso dos Tribunais pela oposição e pelos grupos de interesse............................212

Capítulo 4: Conseqüências do adversarismo entre os demais poderes e o Judiciário:
reações legislativas às decisões ativistas do STF e problemas de governabilidade......218
4.1 Projeto de Emenda Constitucional nº 3/2011: ampliação do poder político do
Legislativo sobre o Poder Judiciário.............................................................................219
4.2 Projeto de Emenda Constitucional nº 33/2011: sujeitar a eficácia de certas decisões
do STF à aprovação pelo Congresso Nacional.............................................................227
4.3 Projeto de Emenda Constitucional nº 45/2011: Estabelece que os Membros das
próprias instituições poderão escolher e nomear os novos integrantes........................237
4.4 Projeto de Emenda Constitucional nº 143/2012: dispõe sobre a forma de escolha e a
fixação de mandato de sete anos para Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos
Tribunais de Contas da União e dos Estados................................................................241
4.5 Projeto de Emenda Constitucional nº 161/2012: Acrescenta parágrafo ao art. 101 da
Constituição Federal para estabelecer prazo de mandato para os Ministros do Supremo
Tribunal Federal............................................................................................................244
4.6 Projeto de Emenda Constitucional nº 227/2012: altera o processo de escolha dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal.......................................................................246
4.7 Projeto de Emenda Constitucional nº 275/2013: Cria a Corte Constitucional, altera a
composição, a competência e a forma de nomeação dos Ministros do Superior Tribunal
de Justiça e altera a composição do Conselho Nacional de Justiça..............................248
4.8 Projeto de Emenda Constitucional nº 378/2014: Institui mandato com duração de 10
anos, vedando a recondução para os Ministros do STF, TCU e TCE e modifica forma de
investidura no STF........................................................................................................251
4.9 Comprometimento do projeto de governo no adversarismo entre Executivo e
Judiciário.......................................................................................................................253
4.9.1 Há o comprometimento do projeto de governo pelo Ativismo Judicial?.............253
10
4.9.2 Como se verifica o adversarismo também nesta relação com o Judiciário?........275

CAPÍTULO 5: Propositura de uma nova leitura da separação dos poderes: do
isolamento decisório e adversarial na manutenção dos espaços de poder à interação
cooperativa dialogal interinstitucional...........................................................................280
5.1 Teorias sobre o diálogo entre os poderes ou das teorias do Diálogo
Constitucional................................................................................................................284
5.1.1 Teorias dialógicas do método judicial..................................................................287
a) Teorias do Conselho Judicial (Judicial advice-giving).............................................287
b) Teorias processuais (Process-Centered Rules).........................................................289
c) Minimalismo judicial (Judicial Minimalism)............................................................290
5.1.2 Teorias Estruturais do diálogo (Structural Theories of Dialogue).......................295
a) Teorias da construção coordenada (Coordinate Construction Theories)..................296
b) Teorias dos princípios judiciais (Theories of Judicial Principle).............................298
Princípios e controle político sobre a Corte (Principle and Political Checks on
the Court)……………………………………………………………………………..300
Princípio de articulação legislativa da política (Principle and Legislative
Articulation of Policy)………………………………………………………………...302
5.1.3 Teorias de Equilíbrio (Equilibrium Theories)......................................................304
5.1.4 Teorias de Parceria (Partnership Theories)..........................................................305
5.1.5 Teoria da Fusão Dialógica (Dialogic Fusion)......................................................306
5.2 Separação dos Poderes e interação comunicativa para argumentação e
deliberação.....................................................................................................................310
5.3 Da decisão judicial suprema ao diálogo entre os poderes no Brasil........................315
5.4 Dificuldades dialogais entre os poderes no ordenamento jurídico brasileiro..........321
5.5 Da superação dificultosa ao diálogo existente no Brasil.........................................324