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*\OÍIC¿ 3 1 OCT 2000 ? E D U A R D O G A R C I A M A Y N E Profesor do Filosofía del Derecho en la Universidad Nacional de México HEMEROTEC campuc Una Discusión sobre el Concepto Jurídico de Libertad (Respuesta a Carlos Cossio) m| xiicí0^;M%2 i s***' f-028.1 HEMEROTECA H-001997 # CAMPUS HEMEROTEC CAMPU® ADVERTENCIA PRELIMINAR En octubre de 1939 pronuncié, en la Facultad de De recho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Mé xico, cinco conferencias sobre el tema Libertad, como Derecho y como Poder, que el año pasado aparecieron en forma de libro, bajo el mismo título. El eminente jurista Dr. Carlos Cossio, Profesor de la Universidad de La Plata y Presidente del Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social, me ha hecho el honor, en una brillante monografía de reciente aparición titulada Las Lagu nas del Derecho, de dedicar más de quince páginas a la discu sión de la tesis sostenida por mí en el citado libro. Después de meditar detenidamente sobre las observacio nes del jurista sudamericano, reafirmé mi posición ante el pro blema abordado en las conferencias, y pude percatarme de que la discrepancia del distinguido profesor es, en lo funda mental, puramente terminológica, y obedece, en otros aspec tos de importancia secundaria, a una interpretación errónea de la doctrina que sustento, interpretación que, sin duda algu na, se debe a falta de claridad por parte mía. 9 He creído de mi deber referirme, párrafo por párrafo, a todo lo dicho por el profesor Cossio acerca de mi tesis, por lo cual sólo omito lo escrito por él desde la cita del libro de Falzea (último párrafo de la página 74 de su estudio) basta el párrafo final de la página 76, parte en la cual emprende una digresión sobre el concepto kelseniano de sujeto de de recho, • Deseo insistir en que considero como un honor la aten ción que ha prestado a mis ideas un jurista de la talla del profesor Cossio, y quiero públicamente agradecerle la oportu nidad que me ha brindado de precisar y desenvolver con amplitud mayor algunos puntos que indudablemente no fueron examinados en mis conferencias con la claridad que pretendí alcanzar al abordarlos. E. G. M. Después de declarar que está enteramente de acuerdo con mi definición del derecho de libertad, escribe el Dr. Cossio que en vez de derecho de libertad prefiere la expresión derecho de señorío. Y a continuación dice lo siguiente: '‘García Máynez contesta a la pregunta ¿qué es la libertad jurídica?, en un sentido muy particular e impropio, porque se refiere al derecho de libertad y no a la libertad como dato del derecho (libertad jurídica en sentido propio) ; el cual dato es dato no sólo del derecho de libertad, sino de cualquier facultad jurídica", (página 63). El problema que me propuse resolver en mi estudio Libertad, como Derecho y como Poder, fue efectivamente el que se enuncia en la pregunta: ¿qué es la libertad jurídica?; y la respuesta que di al citado interrogante la que expresa mi definición del derecho de libertad, aceptada por Cossio. La contestación a esa pregunta no es impropia, porque uso las expresiones libertad jurídica y derecho de libertad como sinó nimas. Y no creo que tal uso sea indebido, porque la libertad, en el ámbito de lo jurídico, sólo puede ser correctamente con cebida como derecho. El párrafo de Cossio anteriormente transcrito revela que el jurista argentino distingue el derecho 1 de libertad de la libertad como dato del derecho (libertad jurí dica en sentido propio, como él dice). De aquí se infiere que, para el pensador sudamericano, lo que yo llamo derecho de libertad sólo impropiamente puede ser considerado como libertad jurídica. A lo cual respondo que siendo la libertad un derecho, no hay impropiedad ninguna en darle el califica tivo de jurídica, sobre todo si se tiene en cuenta que además de libertad en sentido jurídico cabe hablar de libertad en otros sentidos (físico, moral, religioso, etc.). Libertad jurídica “en sentido propio*' es para Cossio la libertad como dato del derecho; “el cual dato es dato no sólo del derecho de libertad, sino de cualquier facultad jurídica", (página 63). SÍ no entiendo mal, Cossio llama libertad jurídica en sentido propio, o libertad como dato del derecho, a lo que yo, d® acuerdo con la terminología tradicional, designo con las palabras libertad de la voluntad. La libertad de la voluntad puede ser considerada como dato de cualquier facultad jurídica (no sólo del derecho de libertad), en cuanto es un hecho que el derecho no ha creado, sino que existe independientemente de él, como algo "dado'' al mismo. Si interpreto correctamente el pensamiento de Cos sio, el jurista argentino estará de acuerdo conmigo en que la libertad de la voluntad es dato de cualquier facultad jurí dica, en cuanto el titular tiene el poder de ejercitar o no ejerci tar la facultad jurídica de que se trate. Pero una cosa es el hecho de que la persona (como ser dotado de albedrío) pueda ejercitar o no ejercitar sus facultades jurídicas, y otra el de recho que el propio sujeto tiene de optar entre esas dos posi bilidades. Ahora bien: lo jurídico no es el hecho de la libertad de la voluntad, sino la facultad normativa de elegir entre el ejercicio o no ejercicio de los derechos subjetivos cuyo conte nido no se reduce al cumplimiento de un deber del titular. 2 En consecuencia» lo indebido es dar el nombre de libertad jurí dica a la libertad de la voluntad, porque ésta no es derecho, sino hecho. Y lo correcto es llamar jurídica a la libertad como derecho. Si por libertad jurídica en sentido propio entiende Cos- sío algo diverso de la libertad de la voluntad, la argumenta ción tendría una base falsa, pero ello obedecería a que, en este caso, el autor argentino no ha expresado su pensamiento con la claridad que suele, ni definido su concepto de la libertad como dato del derecho. “Es cierto que la respuesta de García Máynez es positiva, y no negativa o por exclusión de lo que no es la libertad, como Hugo Rocco sostuvo ser la única manera de definirla. Pero aún así, la respuesta de García Máynez aclara únicamente en qué momento y bajo qué circuns tancias el dato de la libertad jurídica aparece como derecho de libertad o facultad de señorío; pero no nos explica por qué razón ocurre semejan te cosa, siendo de notar que lo decisivo en este punto es la coincidencia del dato con el facultamíento, porque el derecho de libertad lo es de libertad por el dato, pues, precisamente, lo que se faculta es la auto determinación”. (página 63). Al redactar el párrafo anterior, pasó Cossio por alto varios pasajes de mi ensayo sobre la libertad, en los que aludo a la relación que media entre la libertad como hecho y la libertad como derecho. 1 Es más: el mismo título de mi traba jo Libertad, como Derecho y como Poder, revela el propósito de distinguir pulcramente los dos conceptos. Yo no he negado, sino por el contrario, afirmado, que el derecho de libertad implica el reconocimiento de la facultad natural de autode terminación, cuando ésta se manifiesta en un sentido no pro hibido por el orden jurídico. Al decir que tengo el derecho de optar entre el ejercicio o no ejercicio de*mis facultades ju I Libertad, como Derecho y como Poder, páginas 17 y 73. 3 i rídicas (si no se agotan en la posibilidad normativa de cum plir un deber propio), implícitamente reconozco que mi libre albedrío puede jurídicamente orientarse en cualquiera de los: dos sentidos. El ejercicio de la facultad natural de autodetermi nación (atributo de la voluntad humana) representa en este caso el contenido de esa facultad jurídica, a la que damos el nombre de derecho de libertad. Pero este derecho de libertad lo es de libertad, no por el dato, como escribe Cossio, sino por el facultamiento. Declarar lo contrario es confundir la libertad como hecho, es decir, la libertad de la voluntad, con el derecho de ejercitarla lícitamente, en un sentido o en otro. Sigue diciendo Cossio: “Si bien García Máyncz nos habla correctísimamente del señorío, *0 sucede lo mismo en lo que concierne a la facultad, pues aquí escamo tea la identidad que, a este respecto, existe entre la facultad de señorío y la facultad jurídica en general; identidad que consiste ontològicamen te en la libertad metafisica bajo el signo positivo de lo lícito o permitido, y que pone una intima unidad entre la facultad de cumplir la propia obligación y la facultad de señorío, haciendo ver cómo la segunda es la misma cosa que la primera, dentro de las circunstancias que bien ha puesto a! descubierto García Máynez”. (página 63). Entre la facultad de señorío y lo que Cossio llama fa cultad jurídica en general no puede haber identidad, pues, romo ya se dijo, la primera es un derecho y la segunda un h*cho. Es cierto que el orden jurídico faculta a quien tiene un derecho subjetivo de primer grado 1 para que opte entre sfc ejercicio o no ejercicio, lo que supone lógicamente el ejer cicio de la voluntad libre; pero de aquí no se infiere que la facultad jurídica de optar entre las dos posibilidades seña- 1 Libertad, como Derecho y como Poder, pagina« 29 a 32. ladas se identifique con el poder de autodeterminación del individuo. Según Cossio, “la identidad consiste ontológicamente en la libertad metafísica bajo el signo positivo de lo lícito o permitido, que pone una íntima unidad entre la facultad de cumplir la propia obligación y la facultad de señorío, hacien do ver cómo la segunda es la misma cosa que la primera Es claro que la libertad de la voluntad, o libertad me tafísica, como dice el pensador sudamericano, es la misma en el caso del derecho del pretensor que en el del derecho del obli gado, 1 porque tanto en el primero, como en el segundo, la persona puede, en uso de su albedrío, ejercitar o no ejercitar el derecho de que se trate. Precisamente por eso se dice que la libertad de la voluntad es un dato frente a la jurídica, en el sentido de que aquélla existe independientemente de ésta. Además, el “dato" existe no sólo frente a todo derecho sub jetivo, sea de la especie que fuere, sino también frente a cual quier deber jurídico. Pues la persona puede, en uso de su ar bitrio, optar entre la violación y el cumplimiento de sus obli gaciones. Pero se trata simplemente de un poder (konnen, como dicen los alemanes), no de un estar facultado (dürfen). La libertad de la voluntad presenta el signo positivo de % lo lícito o permitido tanto en el caso del derecho de libertad como en el de cumplir la propia obligación, cosa que no he negado, sino afirmado repetidas veces; 2 pero entre ambos «existe una diferencia esencial, que obedece precisamente a la no identidad de tales derechos. Tan lícito es cumplir la obligación de pagar una deuda como optar entre el ejercicio o no ejercicio de un derecho de crédito; pero en el primer caso no se es jurídicamente libre para optar entre pagarla o no pagarla, es decir, para optar | Libertad, como Derecho y como Poder, páginas 32 a 35. 2 Libertad, como Derecho y como Poder, página* 32 a 35, 5 ¿Éfcreé! ejercido o no ejercicio del derecho al cumplimiento de la propia obligación, mientras que en el segundo sí se es jurídicamente libre para optar entre las dos posibilidades. De hecho, puedo pagar o no pagar una deuda, pero jurídi camente sólo tengo el derecho de pagarla (derecho del obli gado). Por el contrario, en el caso de un derecho de crédito, verbigracia, el acreedor puede, de hecho, optar entre ejerci tarlo o no ejercitarlo, y tiene también, jurídicamente, el de recho de elegir entre el ejercicio o no ejercicio de la facultad fundante. 1 Que la libertad de la voluntad exista en ambos casos no demuestra que entre el derecho de señorío y la facul tad de cumplir la propia obligación exista “una íntima uni dad”, porque el signo positivo de la licitud, en el caso del derecho del obligado, sólo existe en relación con el cumpli miento del propio deber. Cuando en uso de su libertad meta física, deja el obligado de cumplir con su deber, su conducta tiene el signo negativo de lo prohibido. Cosa distinta ocurre con los derechos cuyo contenido no se reduce al cumplimiento de un deber propio, pues tanto el ejercicio, como el no ejerci cio de los mismos, ostentan el signo positivo de la licitud. Creo que lo dicho se verá con claridad en el siguiente esquema: Ejercicio No ejercicio Derechos cuyo contenido no se reduce a la facultad de cum plir un deber propio. Permitido Permitido Derecho al cumplimiento de la propio obligación. Permitido Prohibido 1 Sobre la distinción entre facultad fundante y facultad fundada, ver Libertad como Derecho y como Poder, páginas 33 a 35. 6 Cossio prosigue en esta forma: “Con objeto de entender rectamente nuestras observaciones, anti cipemos, dentro de una cuestión terminológica, algo que es fundamen tal: No nos parece que se puedan usar como sinónimas las expresiones derecho de libertad y libertad jurídica, pues, en tanto la primera es uni voca al referirse a la facultad de señorío, la segunda es equívoca porque, junto con esta sinonimia artificialmente establecida, conserva siempre su referencia a otra cosa diversa cual es el dato metafísico de la libertad humana jurídicamente considerada y calificada con el signo positivo de lo lícito o permitido. La libertad jurídica en sentido propio no es otra cosa que la libertad metafísica en su juego jurídico dentro de la esfera de lo lícito: y en tal sentido hay libertad jurídica allí donde hay facultamiento, porque como hemos dicho, lo que se faculta es la autode terminación. . (página 64). En relación con lo dicho en el párrafo que acabamos de copiar, insistimos en que la sinonimia establecida por nos otros no es artificial, porque si la libertad, en el ámbito del derecho, aparece bajo la forma de una facultad en sentido normativo, nada más propio que darle el calificativo de ju rídica. Lo indebido es inventar la denominación "derecho de señorío" para un derecho que siempre se ha llamado de li bertad, y dar el nombre de jurídica a la libertad del querer o libertad metafísica, como Cossio dice también. Que el dato metafísico de la libertad humana recíba en ocasiones la califi- % cación positiva de lo lícito o permitido, quiere decir simple mente que la autodeterminación de la voluntad puede ser el contenido de un derecho subjetivo, mas no establece una rela ción de identidad entre el hecho de la autodeterminación y el derecho de autodeterminarse o, como también podría de cirse: entre el poder de autodeterminarse y el derecho de ha cerlo, ya en el sentido del ejercicio, ya en el del no ejercicio de las facultades jurídicas cuyo contenido no se reduce a la posibilidad normativa de cumplir un deber propio. 7