Un estudio para la reconstrucción dogmática del concepto de actividad administrativa, tomando al ...

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by  Erika Castro

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID

FACULTAD DE DERECHO

DOCTORADO EN MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

ERIKA CASTRO BUITRAGO

LA ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.
Un estudio para la reconstrucción dogmática del concepto de actividad administrativa,
tomando al Derecho Ambiental colombiano como sector de referencia.

Tesis presentada para obtener el grado de
Doctor bajo la dirección del Profesor
Dr. D. JORGE AGUDO GONZÁLEZ

Madrid, España
20015
AGRADECIMIENTOS

Un sincero agradecimiento al Dr. D. Jorge Agudo González, director de este trabajo de
tesis y mi maestro durante estos años. Agradezco en especial su apoyo y ánimo a continuar
esta investigación a pesar de la dificultad que representó la distancia. De igual manera, quiero
agradecer a Iván por comprender mis ausencias y apoyarme como mi fiel compañero de vida.
De igual manera quiero agradecer a Gloria Amparo Rodríguez, Sergio Estrada, Francisco
Pinilla, Eduardo García, Mauricio Bocanument, Héctor Santaella, Andrés Contreras, Mario A.
Álvarez, Fernando Peláez, Milena Montoya, y Ana María Rabe todos ellos profesores y
amigos que me orientaron con sus recomendaciones, conocimientos y experiencia. También a
Lili, mi querida hermana, por su ayuda incondicional y a todas aquellas personas –amigos,
conocidos, familiares- que en algún momento de este proceso académico fueron confidentes y
cómplices.
CONTENIDO
ABREVIATURAS ............................................................................................................................. 8
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................... 10
I. INTERÉS POR EL ESTUDIO DE LA ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN ......................................................................................................................... 10
II.BREVE CONTEXTO DE LA TRANSFORMACIÓN DE LA RELACIÓN ESTADO-SOCIEDAD.
PLURALISMO Y “SOCIEDAD DEL RIESGO”: RETOS PARA LA ADAPTACIÓN DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO ......................................................................................................................... 12
III. CUESTIONES METODOLÓGICAS ............................................................................................... 25
PRIMERA PARTE .......................................................................................................................... 35
CAPÍTULO PRIMERO. FORMALISMO JURÍDICO Y CRISIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
LA ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN Y LAS
DIFICULTADES DE SU ESTUDIO DESDE EL FORMALISMO JURÍDICO TRADICIONAL .................... 35
A. INTRODUCCIÓN. PRESENTACIÓN DE LA REALIDAD JURÍDICA OBJETO DE ANÁLISIS ............. 35
I. EL FORMALISMO JURÍDICO EN EL SIGLO XIX .............................................................................. 49
II. EL FORMALISMO JURÍDICO DEL SIGLO XX Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO ............................. 60
B. CRISIS DEL FORMALISMO JURÍDICO Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO ........................................................................................................................ 68
I. CRÍTICA AL FORMALISMO JURÍDICO DESDE EL NEOCONSTITUCIONALISMO ............................... 74
II. LA NUEVA DOGMÁTICA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA ............................................................... 82
C. INFLUENCIA DEL FORMALISMO JURÍDICO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
COLOMBIANO .............................................................................................................................. 95
CAPÍTULO SEGUNDO. GOBERNANZA Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: CONSIDERACIONES
PARA UN NUEVO ENFOQUE DOGMÁTICO DE LA ACTUACIÓN INFORMAL DE
CONCERTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ................................................................................ 104
A. LA GOBERNANZA Y SUS APORTES PARA UNA REDEFINICIÓN DE LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA. ESPECIAL MENCIÓN AL SECTOR DE REFERENCIA DEL DERECHO
AMBIENTAL ............................................................................................................................... 112
I. BREVE CONTEXTO DEL ORIGEN DEL CONCEPTO DE GOBERNANZA ........................................... 114
II. EL CONCEPTO DE GOBERNANZA EN LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES: "LA BUENA
GOBERNANZA" ........................................................................................................................... 118
III. EL CONCEPTO DE GOBERNANZA EN LA GESTIÓN PÚBLICA AMBIENTAL ................................ 124
IV. EL CONTENIDO DEL CONCEPTO DE GOBERNANZA ................................................................. 131
B. LA FUNCIÓN Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA COMO OBJETO DE UN NUEVO DERECHO
ADMINISTRATIVO ...................................................................................................................... 141
I. BREVE REVISIÓN DOCTRINAL SOBRE EL OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO
MARCO TEÓRICO DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL CONCEPTO DE ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA .... 144
II. ESTADO SOCIAL DE DERECHO, ADMINISTRACIÓN Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ............... 151
III. ESPECIAL REFERENCIA A LA FUNCIÓN Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA COMO OBJETO DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO ................................................................................ 160
C. REVISIÓN DE LAS FUNCIONES DEL CONCEPTO DOGMÁTICO DE ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA A LA LUZ DE LA GOBERNANZA, EL CRITERIO TELEOLÓGICO Y EL
DERECHO AMBIENTAL .............................................................................................................. 168
D. LAS FUNCIONES DOGMÁTICAS DE EXPLICAR Y DESCRIBIR LA REALIDAD EN EL
CONCEPTO DE ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ........................................................................... 172
I. ESTUDIO DE FIGURAS DE PARTICIPACIÓN AMBIENTAL EN EJECUCIÓN DE LAS DIFERENTES
MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO......... 174
1. ACTIVIDAD DE POLICÍA ....................................................................................... 176
2. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO ........................................................ 187
3. ACTIVIDAD DE SERVICIO PÚBLICO ...................................................................... 191
II. CONCLUSIONES DERIVADAS DEL REPASO DE LAS PRÁCTICAS PARTICIPATIVAS. ..................... 193
E. LA FUNCIÓN DOGMÁTICA DE ORDENAR LA REALIDAD EN EL CONCEPTO DE ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA ...................................................................................................................... 194
F. A MODO DE SÍNTESIS: LA APORTACIÓN DE LA GOBERNANZA AL PROCESO DE
RENOVACIÓN DOGMÁTICA ....................................................................................................... 202
CAPÍTULO TERCERO. LA ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN ...................................................................................................................... 209
A. ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN. UN ANÁLISIS
DESDE LA TEORÍA DE LAS FORMAS JURÍDICAS: LA ACTIVIDAD MATERIAL ............................. 212
I. PREMISA: DELIMITACIÓN DE LA ACTIVIDAD MATERIAL DE ACUERDO CON LA CONCEPCIÓN
AMPLIA O ESTRICTA DE ACTO ADMINISTRATIVO ......................................................................... 214
II. ALCANCE DE LA ACTIVIDAD MATERIAL Y LA ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN.
ESPECIAL REFERENCIA AL DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO. .............................................. 216
1. LA INFORMALIDAD COMO ACTUACIÓN QUE PUEDE SURGIR
INDEPENDIENTEMENTE DE UN ACTO JURÍDICO-PÚBLICO. ........................................... 221
2. LA ACTUACIÓN INFORMAL NO SE MANIFIESTA POR MEDIO DE LOS ACTOS
JURÍDICO-PÚBLICOS TRADICIONALES Y NO SE CONCRETA EN UN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO REGULADO .................................................................................... 225
3. LA INFORMALIDAD ESTÁ ORDENADA A LA CONSECUCIÓN DE UN FIN JURÍDICO
PÚBLICO..................................................................................................................... 229
4. LA INFORMALIDAD ES EJERCIDA POR LAS MISMAS AUTORIDADES
COMPETENTES DE EJECUTAR LAS FUNCIONES RELACIONADAS CON EL FIN
JURÍDICO-PÚBLICO QUE PERSIGUE LA ACTIVIDAD FORMAL. ....................................... 231
5. LA ACTUACIÓN INFORMAL PUEDE SER INTERNA O EXTERNA. .............................. 233
B. LOS CONCEPTOS DE TIPO Y RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS COMO
INSTRUMENTOS METODOLÓGICOS PARA EL ESTUDIO DE LA ACTUACIÓN INFORMAL DE
CONCERTACIÓN ........................................................................................................................ 237
C. EL TIPO DE LA ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ....... 242
I. LOS FINES DE LA ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN EN EL SECTOR DE REFERENCIA
DEL DERECHO AMBIENTAL. ....................................................................................................... 243
II. LA ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN AMBIENTAL A PARTIR DEL ESTUDIO DE LAS
ESCALAS DE RESPONSABILIDAD.................................................................................................. 245
III. LAS RELACIONES JURÍDICAS DE LA ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN ................... 249
IV. PARÁMETROS DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA ACTUACIÓN INFORMAL DE
CONCERTACIÓN .......................................................................................................................... 257
1. VINCULACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. ...................................................... 260
2. LA LEGITIMIDAD FORMAL DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. .............. 268
D. LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS Y DE BUENA GOBERNANZA COMO PARÁMETROS DE
CONDUCTA DE LA ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN ............................................... 272
I. ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN Y PARÁMETROS DE CONDUCTA DE LA
ADMINISTRACIÓN. ..................................................................................................................... 272
II. PRINCIPIOS DE LA BUENA GOBERNANZA Y PARÁMETROS DE CONDUCTA DE LA
ADMINISTRACIÓN. ..................................................................................................................... 277
1. PREMISA: LOS PRINCIPIOS DE PARTICIPACIÓN E IGUALDAD Y NO
DISCRIMINACIÓN COMO PARÁMETROS QUE INFORMAN TODO EL PROCESO DE
ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN................................................................ 282
2. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ..................................................................... 310
3. PRINCIPIO DE EFICACIA ...................................................................................... 316
4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y RENDICIÓN DE CUENTAS ................................. 323
5. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA ................................................................... 330
III. A MANERA DE CONCLUSIÓN: SOBRE LOS PARÁMETROS DE LA ACTUACIÓN INFORMAL DE
CONCERTACIÓN Y SU CONTROL. ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA TUTELA JURÍDICA DE ESTA
ACTUACIÓN EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO. ..................................................................... 344
SEGUNDA PARTE ........................................................................................................................ 350
CAPÍTULO CUARTO. ANÁLISIS DE LA ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN EN
MATERIA DE PRODUCCIÓN MÁS LIMPIA Y CONSUMO SOSTENIBLE EN COLOMBIA
(ESTUDIO DE CASO) ................................................................................................................... 350
A. MARCO POLÍTICO DE LA CONCERTACIÓN INFORMAL EN PRODUCCIÓN MÁS LIMPIA Y
CONSUMO SOSTENIBLE ............................................................................................................. 357
I. PARTICIPACIÓN Y GOBERNANZA EN LAS ESTRATEGIAS Y MECANISMOS DE LAS POLÍTICAS
DE PRODUCCIÓN MÁS LIMPIA Y CONSUMO SOSTENIBLE .............................................................. 364
II. BALANCE DE LA PARTICIPACIÓN Y CONCERTACIÓN DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS PPML
Y PPYCS EN COLOMBIA ............................................................................................................... 370
B. CONCEPTO Y ALCANCE DE LOS CONVENIOS DE PML Y GUÍAS AMBIENTALES ..................... 379
I. CONVENIOS DE CONCERTACIÓN DE PML ................................................................................ 379
II. GUÍAS AMBIENTALES O DE PRODUCCIÓN MÁS LIMPIA ............................................................ 383
III. LOS PARÁMETROS DE CONDUCTA DE LA ADMINISTRACIÓN Y EL EJERCICIO DE LOS
CONVENIOS DE CONCERTACIÓN DE PML Y LAS GUÍAS AMBIENTALES .......................................... 387
C. ANÁLISIS DE LOS CONVENIOS Y GUÍAS DE PML COMO ACTUACIONES INFORMALES DE
CONCERTACIÓN EN EL MARCO JURÍDICO COLOMBIANO Y DEL ENFOQUE DOGMÁTICO
PROPUESTO ............................................................................................................................... 392
I. LOS CONTRATOS ESTATALES Y LOS PROCESOS DE CONCERTACIÓN INFORMAL DE LA PPYCS .... 393
II. SOBRE LA COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO PARA LA FORMULACIÓN Y SUSCRIPCIÓN DE
MECANISMOS DE CONCERTACIÓN EN MATERIA AMBIENTAL ....................................................... 404
1. OBJETO DE LOS CONVENIOS DE CONCERTACIÓN PML O AGENDAS
AMBIENTALES Y GUÍAS AMBIENTALES ..................................................................... 409
2. PROCEDIMIENTO PARA LA SUSCRIPCIÓN DE LOS CONVENIOS DE PRODUCCIÓN
MÁS LIMPIA O AGENDAS AMBIENTALES, Y GUÍAS AMBIENTALES ................................ 418
III. A MANERA DE CONCLUSIÓN SOBRE LOS MECANISMOS DE PML COMO ACTUACIÓN
INFORMAL DE CONCERTACIÓN ................................................................................................... 424
CONCLUSIONES. ........................................................................................................................ 428
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................... 438
ANEXOS . .............................................................................................................................. 508
- CUADRO 3. MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN AMBIENTAL ........................................................ 510
-CUADRO 4. SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA . 512
- CUADRO 5. PRINCIPIOS Y REGLAS JURISPRUDENCIALES PARA EL EJERCICIO DE PROCESOS
PARTICIPATIVOS ......................................................................................................................... 527
ABREVIATURAS

AAI Autorización Ambiental Integrada
AFDA Asociación Francesa para la Investigación en Derecho Administrativo
AMVA Área Metropolitana del Valle de Aburrá
ANDI Asociación Nacional de Industriales
APL Acuerdos de Producción Limpia (Chile)
CAM Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena
CAR Corporaciones Autónomas Regionales
CAR Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca
CDB Convenio de Diversidad Biológica
CEE Comunidad Económica Europea
CEO Corporación Empresarial de Oriente Antioqueño
CEPAL Comisión Económica para América Latina y el Caribe
CERES Coalition for Environmentally Responsible Economies
CNA Consejo Nacional Ambiental
CNPML Centro Nacional de Producción más Limpia – Consejo Nacional de
Producción Más Limpia
CNRNR Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio
Ambiente
COM Comisión Europea
COMIS Comité Interinstitucional de Producción Limpia
CONPES Consejo Nacional de Política Económica y Social
COP Conferencia de las Partes
CORANTIOQUIA Corporación Autónoma Regional para el Centro de Antioquia
CORNARE Corporación Autónoma Regional para el Río Negro y Nare
CORPOCESAR Corporación Autónoma Regional del Cesar
CORPOGUAJIRA Corporación Autónoma Regional de la Guajira
CP Constitución Política
CPACA Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo
CPS Consumo y Producción Sostenible
CSR Europe Programa de Responsabilidad Social Corporativa Europea
DDHH Derechos Humanos
FAO Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura
GRI Guías para la elaboración de memorias de sostenibilidad
IDEAM Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales
IEF Foro de Intercambio de Información
IFI Instituto de Fomento Industrial
MAVDT Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
MADS Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
MdE Memorandos de Entendimiento
MMA Ministerio del Medio Ambiente
MTD Mejores Técnicas Disponibles
OCDE La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
OEA Organización de Estados Americanos
OIT Organización Internacional del Trabajo
ONG Organizaciones no gubernamentales
OSCE Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa
PCIC Prevención y Control Integrado de la Contaminación
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas
8
PML Producción Más Limpia
PND Plan Nacional de Desarrollo
PNN Parques Nacionales Naturales
PNUD Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo
PNUMA Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente
PPML Política Nacional de Producción más limpia
PPyCS Política Nacional de Producción y Consumo Sostenible
PREAD Programa de Excelencia Ambiental Distrital
PyCS Producción y Consumo Sostenible
RAE Real Academia Española
RAEES Residuos de aparatos eléctricos y electrónicos
REM Acuerdos de Régimen Especial de Manejo
SIDH Sistema Interamericano de Derechos Humanos
SIAME Sistema de Información Ambiental Minero- Energético colombiano
SINA Sistema Nacional Ambiental
SINAP Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
SPNN Sistema de Parques Nacionales Naturales
Sentencia SU Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional Colombiana
Sentencia T Sentencia de Tutela de la Corte Constitucional Colombiana
Sentencia C Sentencia de Constitucionalidad de la Corte Constitucional Colombiana
UE Unión Europea
UICN Unión Mundial para la Naturaleza
UNEP United Nations Environment Programme
UPME Unidad de Planeación Minero-Energética colombiana
WB World Bank

9
INTRODUCCIÓN
I. INTERÉS POR EL ESTUDIO DE LA ACTUACIÓN INFORMAL DE CONCERTACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN

La práctica jurídico-administrativa pone de relieve la presencia habitual de formas de
actuación administrativa basadas en la deliberación y concertación con grupos ciudadanos,
cuyo propósito es alcanzar objetivos de interés público. A pesar de su importante desarrollo,
estas actuaciones han tenido un escaso estudio por la doctrina colombiana debido a la
ausencia de encaje con el sistema de actos jurídico-públicos tradicionales. Esto ha ameritado
que la doctrina extranjera les otorgue el nombre de actuaciones informales. Este concepto ha
sido ilustrado por Schmidt Assmann (1993a, pág. 29) como “situaciones de mixtura en las que
unas veces algunos elementos característicos –como por ejemplo, la voluntad de vincular o el
ámbito de la regulación- resultan inciertos, mientras que en otras ocasiones plantean
propiamente dificultades a la hora de clasificarlos dentro de las diversas formas disponibles”1.
El interés de este trabajo en el estudio de la actuación informal basada en procesos de
concertación de la Administración con la ciudadanía se fundamenta en dos razones: primera,
la revisión que de los fundamentos dogmáticos y de la doctrina de las formas jurídicas
implica este tipo de actuaciones; y, segunda, la incorporación de nuevos modelos
regulativos y de gobernanza pública que promueven la superación de la percepción
tradicional de la separación Estado-sociedad, hacia un modelo de integración e
interdependencia (distribución de responsabilidades) que contribuye a la legitimidad de los
poderes públicos.

1 De acuerdo con Shulze Fielitz (1993, págs. 90-93), la discusión jurídica sobre el concepto de actuación
administrativa informal tuvo origen en 1980 de la mano de Eberhard Bohne, a partir del cual se ha producido en
la doctrina alemana una amplia discusión del tema. Son tres los sentidos en los que la literatura usa el concepto
de informalidad: “lo informal como un concepto de la sociología de las organizaciones (y de las
Administraciones)”, “lo informal como categoría jurídica crítica”, y “la actuación administrativa informal como
categoría empírica de la normalidad”. Es en este último sentido que la presente tesis doctoral asume el término
en tanto “… en cierto modo resulta típico de toda la actuación de organizaciones y Administraciones que las
reglas o, en su caso, los comportamientos informales complementen a los jurídicos. La actuación informal se
presenta como una normalidad empírica tan inevitable como omnipresente, pues no es posible captar plenamente
en reglas jurídicas la infinita diversidad de posibilidades de acción –de la Administración pública, por ejemplo-.
(…) el concepto de lo informal pierde su potencialidad crítica con respecto a los modos formales de actuación; la
actuación informal resulta así tan inevitable como generalizada y, en modo alguno, fundamenta per se una
presunción de antijuricidad” (Shulze Fielitz, 1993, pág. 93).
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