T R I B U T A Ç Ã O, PROPRIEDADE e IGUALDADE FISCAL sob elementos de Direito & Economia Preencha a ficha de cadastro no final deste livro e receba gratuitamente informações sobre os lançamentos e promoções da Elsevier. Consulte também nosso catálogo completo, últimos lançamentos e serviços exclusivos no site www.elsevier.com.br MARCELO GUERRA MARTINS T R I B U T A Ç Ã O, PROPRIEDADE e IGUALDADE FISCAL sob elementos de Direito & Economia Fechamento da edição: 15 de outubro de 2010. © 2011, Elsevier Editora Ltda. Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei no 9.610, de 19/02/1998. Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora, poderá ser reproduzida ou transmitida, sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, mecânicos, fotográfi cos, gravação ou quaisquer outros. Copidesque: Renato Mello Medeiros Revisão Gráfi ca: Emidia Maria de Brito Editoração Eletrônica: Tony Rodrigues Elsevier Editora Ltda. Conhecimento sem Fronteiras Rua Sete de Setembro, 111 — 16o andar 20050-006 — Rio de Janeiro — RJ Rua Quintana, 753 – 8o andar 04569-011 – Brooklin – São Paulo – SP Serviço de Atendimento ao Cliente 0800 026 53 40 [email protected] ISBN: 978-85-352-4213-3 Nota: Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação, impressão ou dúvida conceitual. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a comunicação à nossa Central de Atendimento, para que possamos esclarecer ou encaminhar a questão. Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas ou bens, originados do uso desta publicação. Cip-Brasil. Catalogação-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ M344t Martins, Marcelo Guerra Tributação, propriedade e igualdade fi scal : sob elementos de direito & economia / Marcelo Guerra Martins. - Rio de Janeiro : Elsevier, 2011. Inclui bibliografi a ISBN 978-85-352-4213-3 1. Direito e economia. 2. Tributos. 3. Capacidade contributiva (Direito tributário). 4. Igualdade perante a lei. I. Título. 10-4561. CDU: 34:351.713 D e d i c a t ó r i a Dedico esta obra à memória de meu avô materno, Horácio José Guerra, advogado que me apresentou as Arcadas quando eu ainda muito jovem e, com isto, fez nascer o sonho de mergulhar num universo desafiador, fascinante e infinito. Ao meu pai, Nelson Valente Martins, médico e professor da Escola Paulista de Medicina, por ter lançado em mim as primeiras sementes do amor à ciência e do desprezo à superstição e às crenças infundadas. Aos meus filhos, Guilherme e Henrique, quiçá um dia eu neles consiga lançar sementes tão férteis. Em especial, ao orientador do meu doutorado, Enrique Ricardo Lewandowski, professor titular do Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Ministro do Supremo Tribunal Federal, mestre dos mestres, pai acadêmico, por sua confiança e generosa liberdade concedida a este eterno aprendiz. A g r a d e c i m e n t o s Por mais que me esforce, não consigo reunir em palavras a minha profunda gratidão às forças que, de um modo que ainda não compreendi inteiramente, permitiram que uma concepção prefacial, sumária e difusa do assunto proposto se transformasse em convicção fundada. À minha esposa Adriana, por seu decisivo e indispensável estímulo, apoio e compreensão, desde a ideia inicial até a conclusão da obra. Sua discreta presença ao tudo a minha volta cuidar foi, de fato, determinante para o finalizar do projeto. À minha mãe Marilú, porque “mãe é mãe” e nada a substitui. A todos aqueles que, de alguma forma, acreditaram e me auxiliaram nesse desafio gigante. O a u t o r M G M ARCELO UERRA ARTINS Doutor e mestre em Direito pela Universidade de São Paulo. Juiz Federal desde 1998. Titular da 9ª Vara Federal de Execuções Fiscais de São Paulo desde 2004. Coordenador do Fórum Federal das Execuções Fiscais de São Paulo entre 2006 e 2008. Professor universitário e de cursos preparatórios desde 1999, nas áreas de direito financeiro e tributário. Juiz auxiliar no Supremo Tribunal Federal desde fevereiro de 2009. Autor dos livros Lesão contratual no direito brasileiro (Renovar, 2001) e Tributos e contribuições federais (Renovar, 2004) e de diversos artigos publicados em revistas jurídicas. IX P r e f á c i o A democracia é um dos mais instigantes modos de organização política já criados pelo homem. Identificada como o governo da maioria, sua prática inaugural remonta à Grécia de vinte e cinco séculos atrás, correspondendo em linhas gerais à antiga noção grega de politeia, regime em que os cidadãos participavam ativamente da gestão da polis. Quando surgiu, contudo, apenas uma minoria da população, ou seja, os cidadãos de pleno direito podiam participar da tomada das decisões políticas, sempre por meio do voto direto tomado em assembléia. Praticava-se, então, a chamada democracia direta, modelo raríssimo na história humana. Finda essa experiência pioneira, a ideia de participação popular no governo sofreu um longo eclipse, ressurgindo somente cerca de dois mil anos depois, ao final do século XVIII, no bojo do movimento iluminista, sob nova roupagem. A participação direta do povo na gestão da coisa pública deu lugar, então, à democracia representativa, em que os cidadãos exercem o poder por meio de mandatários eleitos. Surgiu, assim, a democracia indireta, cujas primeiras práticas desenvolveram-se sob o signo de severas restrições quanto à participação popular, sobretudo pela submissão do direito de votar à posse de propriedades e rendas elevadas. O Iluminismo, como se sabe, tomou como ponto de partida para as suas especu- lações o homem natural, ou seja, o homem antes de seu ingresso na vida social. Os jusnaturalistas e contratualistas, que se inspiraram naquele movimento intelectual, advogavam a ideia segundo a qual existiriam direitos naturais, eternos e absolutos, demonstráveis pela razão, válidos para todos os homens em todos os tempos e lugares, XI XII Tributação, Propriedade e Igualdade Fiscal – Marcelo Guerra Martins ELSEVIER sendo a principal, senão a única, missão do Estado, criado por um pacto entre as pessoas, assegurar a sua plena fruição. Ao Estado, de feição liberal, inspirado na doutrina do laissez-faire, laissez passer dos fisiocratas franceses, ficava absolutamente vedado intrometer-se na esfera dos direitos do indivíduo, em que figuravam com destaque o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade e à participação política. A única tarefa das autoridades públicas consistia em zelar por sua observância e conservação. Com a Revolução Industrial, que eclodiu no século seguinte, a qual correspondeu a um salto tecnológico deflagrado pela aplicação da máquina a vapor aos processos produtivos, o indivíduo, embora protegido contra o arbítrio estatal por diversos ins- trumentos legais, viu-se completamente desguarnecido em face dos efeitos perversos do novo sistema econômico. As péssimas condições de vida dos trabalhadores desen- cadearam um surto de greves, agitações e rebeliões por toda a parte. A crescente pressão das massas forçou o Estado a abandonar a posição de mero espectador passivo dos conflitos sociais, na qual havia sido colocado pelos ideólogos liberais, obrigando-o a atuar na busca de soluções para os problemas da comunidade. Renunciando a uma postura abstencionista, o Estado passou a adotar uma atitude proativa, conferindo ao indivíduo, enquanto membro da coletividade, os denominados direitos econômicos, sociais e culturais. Na verdade, a Revolução Industrial, no plano fático, e o ideário socialista, na esfera intelectual, revelaram ao mundo um novo tipo de homem, o homem real, situado, longe daquele ser natural dos iluministas, titular de direitos eternos e imutáveis. O homem abstrato de antanho, assim, cedeu lugar ao ser concreto do presente, que passou a constituir o novo sujeito de direitos. Dentre os direitos econômicos e sociais recém desvendados destacam-se: o direito ao trabalho, a um salário mínimo e a uma duração máxima para a jornada de traba- lho; o amparo em caso de desemprego, doença, velhice, invalidez e morte; a proteção da mulher e do menor no trabalho; a aposentadoria; o acesso à educação e aos bens da cultura etc. Nessa classificação também estão incluídos o direito de greve e o de formar sindicatos. A partir daí passou-se a requerer mais da democracia do que simplesmente assegu- rar a participação do povo no poder ou garantir formalmente os direitos fundamentais dos cidadãos previstos no texto constitucional. Passou-se a exigir que o Estado empre- endesse ações para garantir qualidade de vida dos governados, sob pena de perder a sua legitimidade como forma historicamente qualificada de organização política. Nesse aspecto, o presente livro de Marcelo Guerra Martins, que resultou de tese de doutorado defendida com invulgar brilho na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, surge como uma contribuição inovadora para o estudo da democracia. Prefácio XIII Com efeito, o autor traz uma nova perspectiva para a análise dessa experiência histórica, estudando-a a partir de uma perspectiva fiscal, que transcende o enfoque tradicional conferido ao tema. O cerne da proposta, inteligentemente arquitetada pelo autor, decorre da conju- gação dos valores liberdade e igualdade na seara da tributação, dentro do contexto de uma democracia liberal ou, no limite, de uma social democracia, regimes nos quais os bens de produção encontram-se majoritariamente sob o domínio privado. Para ele, o conceito da democracia fiscal arrima-se em três fundamentos, que atuam de maneira harmônica, conjunta e interdependente, tal como num sistema de freios e contrapesos, no qual cada um deles influencia e é influenciado pelos demais, a saber: a liberdade material; a igualdade de sacrifícios perante o fisco; e a não inibição da atividade econômica pelo Estado. A liberdade material consubstancia-se no respeito ao direito de propriedade (que engloba a garantia dos contratos e a segurança jurídica como um todo) e de livre iniciativa, cujo exercício permite ao indivíduo decidir como melhor satisfazer suas necessidades e desejos, independentemente de qualquer imposição estatal. A igualdade de sacrifícios, por sua vez, corresponde à necessidade de que a perda causada pelo pagamento das exações seja igualmente dividida entre todos os integran- tes da sociedade, isonomia que se obtém pela aplicação dos princípios da capacidade contributiva, progressividade e pessoalidade da tributação. Nesse aspecto, o autor preconiza que a arrecadação tenha origem o mais possível nos tributos diretos (em especial, sobre a propriedade e a renda), recolhidos por pessoas físicas. Entre nós, porém, segundo revela o autor, com base em dados estatísticos, a maior parte da arrecadação tem origem em tributos indiretos (os quais incidem sobre a cadeia produtiva e o consumo final), apresentando elevado teor regressivo. Em razão disso, conclui que o Brasil não consegue adotar um patamar mais igualitário na seara fiscal, em contraste com os Estados Unidos e outros países que integram a Europa Ocidental, nos quais impera uma maior isonomia nesse campo. O autor pondera que a solução desse problema não comporta políticas simplistas, a exemplo da majoração de impostos sobre a renda e a propriedade, porquanto tais intervenções mostram-se contraproducentes (por afrontarem o primeiro fundamento da denominada democracia fiscal), além de acarretar a fuga de riquezas do País, com possível retração da economia (em desconformidade com o terceiro fundamento por ele proposto). Por fim, com arrimo no fundamento da não inibição da atividade econômica, o autor entende que é possível alcançar o incremento da arrecadação, uma vez que as exações, que de um modo geral incidem sobre fatos e atos de cunho econômico, permitem que Estado obtenha mais recursos e, assim, se desincumba melhor de suas