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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO Profesor Ordinario de la Facultad de Derecho y Ciencia Polí(cid:415) ca de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Palestra Editores Lima — 2010 4 Tribunal Constitucional y argumentación jurídica Pedro P. Grández Castro Primera edición, abril de 2010 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin consentimiento expreso de su autor. © Copyright: Pedro P. Grández Castro © Copyright 2010: Palestra Editores S.A.C. Calle Carlos A. Salaverry 187 Lima 18 - Perú Telefax: (511) 7197-626 / 7197-627 [email protected] www.palestraeditores.com Impresión y encuadernación: Grández Gráficos S.A.C. Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos Diagramación: Adriana J. Mallqui Luzquiños Hecho el depósito en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2010-03719 ISBN: 978-612-4047-18-3 Proyecto Editorial: 31501221000552 Tiraje: 1000 ejemplares Impreso en Perú - Printed in Peru SERIE DERECHOS Y GARANTÍAS Directores: PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO FANY S. QUISPE FARFÁN 5 Para Rodrigo y nuestras Soledades “VERITAS, NON AUCTORITAS, FACIT JURIS” 7 ÍNDICE GENERAL Justifi cación y agradecimientos............................... 11 INTRODUCCIÓN: CONSTITUCIONALISMO, JUECES Y ARGUMENTACIÓN Introducción ............................................................... 17 I. El Estado Constitucional y sus implicancias ..... 20 I.1 La versión europea: el Estado Constitucional como transformación del Estado de la ley....................................... 20 I.2 El constitucionalismo norteamericano como modelo alternativo ............................. 25 I.3 El neo-constitucionalismo como reencuentro de dos tradiciones .................. 34 II. Los jueces del Estado Constitucional .............. 39 III. La relevancia de la argumentación ................. 46 Referencias bibliográfi cas ........................................ 52 8 PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA Un ensayo de interpretación sobre la legitimidad de su actuación Introducción ............................................................... 58 I. La reconstrucción de la legitimidad social del Tribunal ............................................................... 62 II. Legitimidad y democracia en transición ........ 64 II.1. La cuestión de la legitimidad en el origen de los tribunales constitucionales ......... 65 II.2. Contextualización del debate ................ 67 III. La legitimidad del Tribunal en la construcción de la democracia constitucional....................... 72 III.1. Participación en la política constitucional 76 III. 2. Fricciones con el legislador e invocaciones al poder de reforma y mutaciones constitucionales ....................................... 79 III.3. El Tribunal Constitucional como “timonel” de la transición democrática .................. 82 III.4. Política de auto control ........................... 85 Referencias bibliográfi cas ........................................ 87 JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA I. Premisa: la “marcha triunfal” de la Justicia Constitucional y sus desafíos ........................... 89 I.1. El Tribunal Constitucional como “órgano ofi cial” de interpretación ........ 98 ÍNDICE GENERAL 9 I.2. El control constitucional como colaboración 99 I.3. La argumentación como estrategia de legitimación y el Tribunal como institución repúblicana ............................................... 103 II. Ideologías y argumentación ............................. 109 II.1. El “juez vinculado” al texto de la Constitución: El control semántico de la Constitución ......................................... 111 II.2. El juez escéptico y la interpretación como “creación” libre .......................................... 117 II.3. Juez comprometido con los valores pero limitado por la argumentación racional . 124 Referencias bibliográfi cas ........................................ 134 LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Notas a una sentencia Introducción .............................................................. 139 I. La concepción de Orden Jurídico del TC ....... 141 II. Positivismo vs. principialismo en la concepción del orden jurídico ............................................... 145 III. Las consecuencias de la concepción del Tribunal Constitucional en su formulación del sistema de fuentes ............................................................ 151 IV. El reconocimiento de las antinomias y su limitación para resolver confl ictos de principios ............. 154 V. La jurisprudencia y su papel en la “racionalización” del Derecho “disperso” ..................................... 158 Referencias bibliográfi cas: ....................................... 161 10 PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC PERUANO Introducción ............................................................... 163 I. Justifi cación constitucional ............................... 165 I.1. La fundamentación en la jurisprudencia del TC peruano ........................................ 171 II. Estructura del test de proporcionalidad ......... 179 II.1. La estructura del test de proporcionalidad y su desarrollo la jurisprudencia del TC peruano. ....................................... 185 II.1.1 Razonabilidad y proporcionalidad ......................... 185 II.1.2 El test de idoneidad del medio y/o medida ..................................... 190 II.1.3 El test de necesidad o indispensabilidad ......................... 194 II.1.4 El test de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación ... 207 II.1.5 La ponderación como test de intensidades .................................. 213 III. Colofón: algunos problemas pendientes ........ 227 JUSTIFICACIÓN Y AGRADECIMIENTOS 11 JUSTIFICACIÓN Y AGRADECIMIENTOS En este pequeño volumen se recoge un conjunto de trabajos que han sido elaborados durante los últimos años en que me he venido desempeñado como asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú. La idea de reunirlos como un volumen orgánico ha respondido, además de la complicidad y entusiasmo de algunos amigos que me han animado, a que percibo que guardan cierta armonía que me permiten presen- tarlo en forma de libro. La relación entre Tribunal Constitucional y argumen- tación jurídica es, hoy en día, una relación de necesidad, en la medida que a un Tribunal Constitucional no se le puede exigir más controles que aquellos que resultan de la irrenunciable cláusula del Estado Democrático referida a la interdicción de las prácticas arbitrarias. En este sentido, a diferencia de lo que ocurre con los demás poderes del Estado, como el Parlamento o el 12 PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO propio Poder Ejecutivo, la legitimidad funcional del poder de la jurisdicción en el Estado Constitucional proviene, en último término, de las razones que ex- ponen los jueces en sus decisiones. Solo la fuerza de sus argumentos puede justifi car y legitimar todo el poder que las democracias contemporáneas han pues- to en manos de los jueces, en general, y del Tribunal Constitucional en particular. Por lo demás, el espacio abierto en los últimos años por la justicia constitucional, constituye, sin lugar a dudas, el mejor laboratorio para la puesta a prueba de la argumentación jurídica, cuya proyección y desarrollos recientes solo es comparable con el entusiasmo desbordante que también se siente respecto de la obra de los tribunales constitucionales en todo el mundo. La adscripción de signifi cados a la Constitución, la solución de confl ictos entre derechos fundamentales de un mismo rango, el control del poder público y privado a través del Derecho, ponen al Tribunal Constitucional en un lugar expectante a los ojos del ciudadano común. De este modo, la relevancia social del Tribunal reside en el hecho de que las cuestiones de las que se ocupa no se refi eren a temas técnicos reservados al cenáculo de abogados, jueces y funcionarios, sino que se trata de asuntos que inciden en el quehacer diario de todos los ciudadanos. De un tiempo a esta parte, quizá como nunca antes en el Perú, un tribunal jurisdiccional ha dicho el Derecho a pesar de los poderes fácticos, e incluso a pesar de la letra expresa de la Ley. La reivindicación social de la obra de los jueces, de la mano del Tribunal Constitucio-