Tratado de direito comercial brasileiro - Vol. 5.1 - Do estabelecimento comercial. Das mercadorias. Da propriedade industrial

469 Pages·1959·18.606 MB·Portuguese

by  José Xavier Carvalho de Mendonça

TRATADO
DE
DIRE 110 COMERCIAL BRASILEIRO
POR
,
JOSE XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA
ADVOGADO
6.ª EDIÇÃO POSTA EM DIA
POR
ROBERTO CARVALHO DE MENDONÇA
VOLUME V
LIVRO III
DAS COISAS DO DIREITO COMERCIAL
PARTE I
DO ESTABELECIMEN'fO COMERCIAL - DA;o; MERCADOH.JA::.:
- DA PROPRIEDADF. INDUSTRIAL
1959
~~:J~eúúf
RIO DE JANEIRO SÃO PAULO
Lars• da Carioca llaa 15 4e Novembro, U/11
C. Peitai, 891 • Teles. ETIEL , C. P01tal, 1823 • T~lec. ETIEL
SALVADOR CURITIBA
FORTALEZA. • PORTO ALEGRE

LIVRO TERCEIRO
Das coisas no direito comerdal
SUMÁRIO: - 1. Objeto do livro terceiro - 2. A noção de coiu
no direito civil e sua aplicação . ao direito comercial. -
3. Coiaas que conatituem objeto do comércio. - 4. Ex
cluem-se àa esfera do direito comen:ial os imóveis e aa
coisas fora do comércio. - 5. Produtos e mercadorias.
- 6. Razão de ordem.
1. No livro terceiro dêste Tratado, estudaremos as coi
sas no direito comercial ou, precisando os têrmos, o que pode
ser objeto da atividade mercantil.
2. A noção de coisa encontra-se no direito civil: é qual
quer entidade suscetível de objetividade jurídica, ou simples
mente, tudo que pode ser objeto de relações jurídicas.
O conceito jurídico de coisa não se estrema, porém, na
quilo que se vê ou se toca com as mãos: estende-se ao que
se percebe com a inteligência (direito, objeto de direito). No
primeiro caso, é entidade material, no segundo revela-se a sua
existência pelo seu conceito, por sua idéia (1).
(1) o Código Civil, no art. 54, refere-se a coisas materiais e
imateriais.
J. X. CARVALHO DE MENDONÇA
As coisas qualificam-se bens, quando apreciadas sob o
ponto de vista da utilidade econômica que podem prestar ao
homem (1).
Aplicam-se ao direito a noção e a classifica-
~omercial
(1) Tinha razão um dos antigos intérpretes do direito romano,
WISSENBACCHIO, escrevendo: "Vocabulum res est transcendens et
immensre amplitudinis, ut definitis terminis coerceri nequeat".
Abra-se o Cód. Civil e notar-se-á a falta de precisão no conceito
da palavra coisa. No livro II da parte geral, sob a rubrica dos bens,
êle trata, também das coisas <arts. 50 a 64 e 69); no livro II da parte
especial. sob a rubrica do direito das coisa.~, ocup,a-se dos bens.
CLóVIS, no famoso Comentário, vol. 1.0, pág. 273, n. 2, procura
atenuar a confusão que faz o código entre coisas e ben~ dizendo que
a êste vocábulo se deu maior extensão, compreendPndo coisas, di
reitos reais, ourigacionais e hereditários. Mas o Código não denomina
coisas ao patrimônio, à herança (art. 57) e aos próprios direitos reais?
<artigo 674) .
Já o nosso RIBAS lamentava a variedade das definições de coisa
tão diversa na sua amplitude <Curso de direito civil brasileiro, 1880,
vol. 2.0, página 201).
Certo é que coisa no lato sentido é tudo que, sem ser pessoa, existe
no mundo exterior; os romanos a definiam sob êsse ponto de vista,
qutllquid existit aut existere potest. Inspirado nessa noção, o Código
Civil português declarou, no art. 369: "Coisa diz-se em direito tudo
aquilo que carece de personalidade".
No conceito jurídico, porém, parece-nos exata a definição que fi
gura no nosso texto acima. Neste sentido, o Código Civil austriaco,
§ 285, dispõe: "Tudo que não é pessoa e serve para uso do ·homem,
diz-se coisa, no sentido legal."
Nos livros dos jurisconsultos e em muitos artigos dos códigos en
contram-se como sinônimas as palavras coisa e bens.
CARLOS DE CARVALHO, na Nova Consolidação das leis civis,
art. 174, dizia acertadamente: "Em geral, coisas e bens têm a mesma
acepção legal" .
Rigorosamente falando, porém, por bens se entendem somente
aquelas coisas que podem tornar-se propriedade exclusiva de uma
pessoa. Chamam-se bens, diz UI PIANO, quod beant, hoc est, beatos
faciimt; beare est prodesse. (L. 49, Dig. de verb. signif.).
De acôrdo com essa noção, o Código Civil holandês dispõe no ar
tigo 555: "A lei qualifica bens todos os objetos e direitos suscetíveis de
propriedade."
Podemos concluir com RIBAS que, tomada no sentido ontológico,
"a palavra coisa é mais ampla do que bens, e está para com esta na
relação do gênero para com a espécie; tomada no sentido jurídico, se,
por um lado, é mais ampla, por outro, é mais restrita, porque não
compreende os bens de existência apenas ideal, como os direitos e
acões." (pág. 200).
4 No Cód. Civil, as duas expressões são muitas vêzes sinônimas.
Consulte-se ESPtNOLA, Sistema do Direito Civil Brasileiro, 2.ª ed.,
vol. l.º, págs. 447 e segs.
TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASll.EIRO 7
cão de coisas no direito civil (1): móveis e imóveis (2),
fungíveis e infungíveis, consumíveis e inconsumíveis (3), divi
síveis e indivisíveis ( 4), singulares e coletivas ou univer
sais (5), principais e acessórias (6).
A diferença que a respeito dêsses bens se nota entre
o direito civil e o direito comercial é que o primeiro os con
sidera no seu valor de uso, e o segundo no seu valor de troca,
ou, conforme dizem outros, aquêle considera as riquezas for
madas e êste as riquezas em formação (7) .
(1) A classificação de coisas ou bens, que o Cód. Civil apresenta
no livro II da Parte Geral não prima pelo método e clareza.
Aceitando a classificação de BRUGI Unstituzioni di diritto civile
italiano, § 16) e adaptando-a ao nosso Cód. Civil, poderíamos estabe
lecer as seguintes classes coisas:
d~
l.ª . Conforme o critério da possibilidade de serem objeto de atos
jurídicos, distinguem-se as coisas em no comércio e fora do comércio.
Somente aquelas se enquadram no direito privado; estas devem
todavia ser precisadas para se conhecer a sua índole em benefício de
todos. Foi assim que procedeu o Cód. Civil no art. 69.
2.ª Conforme o critério da sua propriedade podendo ser da União,
dos Estados, dos Municípios e dos particulares l Cód. Civil, art. 65).
3.ª Conforme o critério da possibilidade ou não de mudarem de
um para outro lugar sem dano à sua íntegridade econômica, dividem
se as coisas em móveis e imóveis !Cód. 'Civil, arts. 43 e 49).
4.ª Conforme a sua função econômica, elas têm individualidade
determinada e insub-rogável (Coisas determinadas), ou podem ser
sub-rogadas por outras do mesmo gênero ou da mesma espécie. O Cód
Civil, nos arts. 1.681 e 1.697, referiu-se a coisas determinadas, não as
incluindo, aliás, na classificação geral que adotou.
5.ª Conforme as vantagens que oferecem, consideradas no seu
valor de uso, as coisas são fungíveis e não fungíveis, consumíveis e
inconsumíveis (Cód. Civil, arts. 50 e 51).
6.ª Conforme a possibilidade de jurídica divisão, distinguem-se
em divisíveis e indivisíveis (Cód. Civil, arts. 52 e 53).
7.ª Conforme o modo pelo qual são formadas, dividem-se em sim
ples, copostas, singulares e coletivas ou universais (Cód. Civil, arti
gos 54 a 57).
a.a.
Conforme as relações entre si, distinguem-se em principais e
acessórias ~Cód. Civíl, arts. 558 e segs.).
(2) Cód. Civil, arts. 43 a 49.
(3) Cód. Civil, arts. 50 e 51.
(4) Cód. Civil, arts. 52 e 53.
(5) Cód. Civil, arts. 54 a 57.
(6) Cód. Civil, arts. 58 a 62.
(7) DE LA GRASSERIE, De la classification scientifique du
droit, págs. 7-8; CLôVIS, Em defesa do projeto de código civil brasi
leiro, págs. 35 e segs.; PAULO DE LACERDA, combate na Revista de
Dtretto, vol. 41, pág. 8.
A teoria do valor é do donúnio da Economia Política. A sua no
ção fundamental é indispensável à inteligência dos fenômenos eco-
8 J. X. CARVALHO DE MENDONÇA
3. Dissemos em o n. 291 do I.0 vol.,2.ª ed.,dêste Tratado
que o ato fundamental da indústria mercantil era efetuar
ou facilitar a troca dos bens, isto é, a circulação da riqueza,
com o intuito especulativo. As coisas que, alienáveis, podem
constituir objeto de propriedade, podem, igualmente, consti
tuir objeto daquela indústria.
Objeto da indústria mercantil é tudo que tem valor de
troca, não somente para o fim de uso como para o do mercado,
tant.o as coisas materiais como as imateriais, servindo de
exemplo os créditos (1), as ações das sociedades anônimas
(2), os privilégios de invenção industrial, as prestações pes
soais, o serviço ou trabalho de qualquer espécie (3), etc.
nômicos. COLSON definiu o valor "!'aptitude á procurer, par voie
d'échange, une certaine quantité de richesses". (Cours d'Economfe
Politique, vol. 1.0, pág. 44). Tudo que se pode trocar contra riquezas tem
valor. Os serviços aí se compreendem. Por serviços; escreveu o mesmo
COLSON, entendem-se os trabalhos executados para satisfazerem as
necessidades de outrem, sem produzirem coisa material. Os serviços
têm valor, porque, para obtê-los, os que dêles se aproveitam devem
pagar com riquezas aos que lhos prestam.
A distinção entre va!or de uso e valor de troca vai caindo em de
suso, sendo alvo de censuras mais ou menos fundadas, pois o valor
de uso não é mais do que a própria utilidade, entendida no lato
sentido. A idéia de valor deve designar as qualidades de permuta
bilidade de riquezas ou de serviços.
(1) Créditos, no amplo sentido de promessa de prestação futura.
Nesse conceito, entram o papel-moeda emitido pela União e pelos ins
titutos emissores, criados oor lei federal (Const. Federal de 1891, ar
tigo 34, n. 8), os títulos de -crédito que dão direito a uma prestação em
dinheiro ou em mercadorias, os cheques, as debêntures, etc.
(2) Ainda que a sociedade anônima tenha por objeto a explora
ção de imóveis, as suas ações são coisas móveis (Acórdão do Supremo
Tribunal Federal, de 17 de abril de 1901, em O Direito, vol. 85, pá
gina 401).
(3) O trabalho pode consistir em uma prestação meramente in
telectual ou em outros serviços pessoais, ou, ainda, no transporte de
notícias, de coisas ou de pessoas.
O Cód. Civil esqueceu o contrato de trabalho (Veja-se sôbre êste
contrato o interessante estudo do Dr. OTAVIO MENDES, na Revtsta
dos Tribunais, vol. 23, págs. 73-89).
A Lei n. 3.124, de 15 de janeiro de 1919, regulou as obrigações re
sultantes dos acidentes no trabalho ( •) .
ENDEMANN distingue os bens, tomados no conceito geral, em
prestações pessoais, trabalho, e bens reats, no mais lato sentido.
Na primeira classe, compreende êle a atividade da fôrça do tra
balho nas suas várias direções e múltiplas modalidades. Muitos con
tratos comerciais têm por escopo procurar a disponibilidade da fôrça
( •) Hoje são essas obrigações regidas pelo Decreto-lei n. 7. 036,
de 10-11-44, regulamentado pelo Decreto n. 18. 809, de 5-6-45.
TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO 9
A energia elétrica e o frio industrial podem ser, igual
mente, objeto de comércio ( 1) .
4. Do princípio acima formulado, isto é, objeto de co
mércio pode ser tudo que tem valor de troca, excetuam-se:
a) Os imóveis. O nosso direito comercial excluiu da
sua esfera as coisas imóveis, não podendo ser objeto de ope
rações mercantis (n. 290 e respectivas notas do l.º vol., 2.ª ed.,
dêste Tratado) (2).
Esta exclusão não se justifica hodiernamente. Baseava-se
ela na antiga máxima "mercis awellatio ad res mobiles tan
tum pert'inet'' (3), fundada na opinião errônea de que o trans
porte era da essência do comércio. Demonstrado, porém, que o
transporte é ato apenas auxiliar do comércio (n. 291 do l.º
voi., 2. a ed., dêste Tratado), desaparece a dúvida.
TROPLONG havia pressentido essa evolução (4) e o con
ceito tradicional vai sendo banido por muftos códigos.
de trabalho ou a prestação de obra. Existem aí meras relações obri
gatórias.
Na segunda classe, aquêle autor inclui as coisas tangíveis, cor
póreas, de qualquer espécie, inclusive o dinheiro, e ainda os direitos,
·coisas incorpóreas, a firma, a marca de indústria ou de comércio, a
freguesia, o produto do trabalho intelectual, o privilégio de invenção,
pois todos são de natureza patrimonial (Manuale di diritto commer-
ciale, traã. italiana, vol. 2.º, § 162). ,
(1) Dir-se-á que a eletricidade é coisa imaterial, imponderável,
visto ser o efeito da combinação de meios mecânicos. Em vista da
necessidade de regular êste produto, impalpável, mas sensível;, da
quela combinação, e de protegê-lo como valor real nas suas á.pllca
ções e nas suas manifestações concretas, abstraindo da apr~efação
metafísica, temos de reconhecer a eletricidade como coisa .. ·~· um
quid que o homem produz, que ao homem serve, do qual o homem é
dono, que êste pode, à vontade, regular, vender, ceder, doar, ·como as
outras coisas, que, sob êste nome, se consideravam e compreendiam
sob a antiga denominação jurídica". (BOSIO, Trattato dei marchi, nu
mero 21).
(2) Isso não quer dizer que o código comercial e as leis comer
ciais se abstenham de dispor sôbre os imóveis; não, ai encontramos
muitas normas especiais relativamente a essa classe de bens. (Vejam
se os arts. 10, n. 4, 26, 27, 215 e outros do Código Com., e art. 13 do
Regul. n. 737, de 1850).
(3) L. 66, Dig. de verb. signif.
(4) Du contrat de société, vol. 1.0, n. 319.
10 J. X. CARVALHO DE MENDONÇA
b) As coisas móveis retiradas do comércio, em virtude
de expressa disposição legal, por e.speciaiSJ razões de interêsse
público ou de moralidade ( 1).
5. As coisas, quando objeto da atividade mercantil, por
outra, quando objeto de troca, de circulação econômica, tomam
o nome especifico de mercadoriais. Commercium quasi commu
tatio mercium.
A coisa, enquanto se acha na disponibilidade do indus
trial, que a produz, chama-se 'f>rocluto, manufato ou artefato;
passa a ser mercadoria logo que é objeto de comércio do prcr
dutor ou do comerciante por a retalho, que a adquire
~ou
para revender a outro comerciante ou ao consumidor; deixa
de ser mercadoria logo que sai da circulação comercial e se
acha no poder ou propriedade do consumidor.
Das mercadorias falaremos demoradamente nos ns. 24 e
seguintes infra.
6. Expostas estas considerações gerais e fundamentais
sôbre as coisas, dividiremos o livro terceiro dêste Tratado em
duas partes, estudando na primeira o estabelecimento co
mercial ou industrial, as mercadorias, e a propriedade indus
trial, especialmente, as invenções industriais e as marcas de
indústria e de comércio, e na segunda o dinheiro, os títulos
de créditos, especialmente as letras de câmbio e notas promis
sórias, os cheques, os bilhetes de mercadorias e os conhecimen
tos de depósito e warrants.
(1) Cód. Civil, art. 69.
A consolidação das leis das alfândegas, no art. 445, enumera as
mercadorias e objetos cuja importação é proibida. (Veja-se o n. 79
dêste vol. 5.0) .
O Dec. n. 12.982, de 24 de abril de 1918, proíbe, por sua vez, a
exportação para o estrangeiro de gêneros allmentíclos de produção
nacional reputados de má qualidade. Para êsse fim, êle institui a
fiscalização dêstes gêneros nos têrmos expostos no n. 80 dêste volume.
PABTE 1
Do estabelecimento comercial - Das mercadorias - Da
propriedade industrial
SUMARIO: - 7. Objeto desta parte primeira. - 8. Em que con
siste a propriedade industrial. - 9. Continuação. Por
que somente tratamos das invenções industriais e das
marcas de indústria e de comércio. - 10. Raz.ão de
ordem.
7. A parte primeira do livro terceiro dêste Tratado com
preende as matérias indicadas na epígrafe acima.
Antes de penetrar nesse vasto território do direito co
mercial, convém dizermos algo sôbre a propriedade industrial,
ali incluída, especialmente porque o nosso estudo de presente
não a abrange em sua complexidade, mas se limita às inven
ções industriais e às marcas de indústria e de comércio.
8. A denominada praprieda.de industrial acha-se ao lado
da propriedade literária, científica e artística.
Uma e outra constituem o assunto do direito autoral,
no amplo significado, isto é, o complexo de normas legais
que garantem os direitos dos autores de produtos literários,
científicos, at'tísticos e industriais (1).
(1) Ao autor da obra literária, cientifica ou artística pertence
o direito exclusivo de reproduzi-la (Cód. Civil, art. 649); ao autor da
invenção industrial, por outra, ao autor industrial garante-se aná-
12 J. X CARVALHO DE MENDONÇA
A propriedade literária, científica e artística compreende
tôda produção do domínio literário, cientüico e artístico, qual
quer que seja o modo ou a forma de reprodução, como os li
vros, opúsculos, jornaís, revistas, as obras teatrais ou musi
cais e as obras de desenho, pintura, arquitetura, etc. (1).
A propriedade industrial é o conjunto de drreitos resul
tantes das concepções da inteligência humana que se mani
festam ou produzem na esfera da indústria (2).
O Cód. Civil chamou para si a disciplina da propriedade
literária, científica e artística (arts. 524, parágrafo único e
in
649 a 673). Ficou ao direito comercial· a da propriedade
dustrial.
A propriedade industrial foi reconhecida desde a Consti
tuição do Império (3).
9. No campo da pr<Ypriedade industTial, na moderna e
ampla acepção, têm-se incluído: as invenções industriais, os
modelos de utilidade, os desenhos e modelos industriais, as
marcas de indústria e de comércio, o nome comercial, o direito
logo direito, qual o de gozar exclusivamente a sua invenção ou desco
berta (Lei n. 3.129, de 14 de outubro de 1882, art. 1.0, princ.) ; ao
criador da marca de indústria e de comércio garante-se, também, o
uso exclusivo da marca (Lei n. 1. 236, de 24 de setembro -de 1904) . O
direito de todos êles é temporário, mas o do último pode ser perpe
tuado por sucessivas renovações do registo.
O) A Convenção Literária entre a França e o Brasil, mandada
executar pelo Dec. n. 12.662, de 29 de setembro de 1917, no art. II,
explica: "A expressão obra literária, científica ou artística com
preende: livros, brochuras e, em geral, escritos de qualquer natureza;
obras dramáticas, musicais ou dramático-musicais, composições de
música, com ou sem palavras, obras de desenho, pintura, escultura,
arquitetura, gravura, litografia, fotografia, cinematografia, ilus
trações de qualquer espécie, cartas, planos e esboços; qualquer pro
dução, em suma, do dominio literário, científico ou artístico".
(2) Sôbre o novo ramo de direito, denominado direito indus
trial, veja-se o que dissemos em o n. 11 do 1.º vol., 2.ª ed., dêste
Tratado.
Consulte-se, também, PAULO DE LACERDA, Manual do Código
Civil Brasileiro, vol. 1.0, n. 13.
(3) A propriedade industrial no Brasil teve, portanto, bem cedo,
o seu reconhecimento. A Constituição do Império, no art. 179, n. 26,
e a Lei de 28 de agôsto de 1830 cogitaram da propriedade dos In
ventores. Parece-nos que não têm razão ALMEIDA NOGUEIRA &
FICHER, Tratado de Marcas Industriais, vol. 1.0, n. 40 e segs. di
zendo que até 1875 não tínhamos disposições garantidoras da pro
priedade industrial. Não as havia certamente, sôbre marcas indus
triais, mas sôbre as invenções é incontestável. (Veja-se n. 105, dêste
volume>.