Transformações Do Direito De Propriedade Privada

422 Pages·2010·3.508 MB·Portuguese

by  Maurício Mota, Marcos Torres and Enzo Bello (Auth.)

Transformações do Direito de
Propriedade
Privada
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Mauricio Mota
Marcos Alcino Torres
Coordenadores
Transformações do Direito de
Propriedade
Privada
Fechamento desta edição: 27 de julho de 2009
© 2009, Elsevier Editora Ltda.
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Copidesque: Livia Maria Giorgio
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ISBN: 978-85-352-3514-2
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T696
Transformações do direito de propriedade privada / Mauricio Mota
(organizador). – Rio de Janeiro : Elsevier, 2009.

Inclui bibliografi a
ISBN 978-85-352-3514-2
1. Direito de propriedade – Brasil. I. Mota, Mauricio Jorge Pereira da.
09-2264. CDU: 347.23(81)
Os autores
Andrea de Menezes Carr asco
Mestranda de Direito da Cidade da Faculdade de Direito da UERJ.
Daniel Queiroz Pereir a
Mestrando em Direito da Cidade pela UERJ. Coordenador, juntamente com o
Professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama, do Grupo de Pesquisa Institucional
em Direito Civil-Constitucional da UERJ e Ex-Professor contratado de História do
Direito Brasileiro, Direito Penal Econômico e Direito Econômico da UERJ. Coordenador
Editorial da Revista de Direito da Cidade: Revista dos Pós-Graduandos em Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Advogado.
Enzo Bello
Doutorando em Direito da Cidade (UERJ), Mestre em Teoria do Estado e Direito
Constitucional (PUC-Rio); Professor de Direito Constitucional da FND/UFRJ;
Professor da Pós-Graduação em Direito da UCAM; e Editor do Site Mundo Jurídico
(www.mundojuridico.adv.br).
Fabianne Manhães Maciel
Doutoranda em Direito na UERJ, Área de Concentração Direito da Cidade.
Frederico Price Grechi
Advogado e Professor. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB. Mestre
em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Procurador da
OAB/RJ. Professor convidado da Pós-Graduação Lato Sensu do Ceped-UERJ.
K atiucia Boina
Doutoranda em Direito da Cidade pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro –
UERJ, advogada e pesquisadora dos Recursos Hídricos, bolsista pela Capes.
V
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DE PROPRIEDADE PRIVADA
Mauricio Mota | Marcos Alcino Torres [Coordenadores] ELSEVIER
Marcos Alcino de Azevedo Torres
Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor da UERJ (graduação e pós-graduação).
Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Marina Michel de Macedo
Mestre em Direito do Estado pela UFPR. Professora de Direito Econômico e
Financeiro das Faculdades Integradas do Brasil – UniBrasil. Advogada militante no
Estado do Paraná.
Marlene de Paula Pereir a
Mestranda em Direito da Cidade – UERJ.
Mauricio Mota
Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor da UERJ (graduação e pós-graduação).
Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
Miguel Etinger de Ar aujo Junior
Doutorando em Direito da Cidade pela UERJ. Mestre em Direito Público e Evolução
Social pela UNESA/RJ. Professor Assistente de Direito Ambiental e Urbanístico e de
Direito Administrativo da UEL – Universidade Estadual de Londrina. Bolsista da
FAPERJ – Fundação Carlos Chagas Filho de Amparo à Pesquisa do Estado do Rio de
Janeiro. Advogado.
Patrícia Gabai Venâncio
Mestranda em Direito da Cidade pela UERJ. Promotora de Justiça no Estado do
Rio de Janeiro.
Renata Lourenço Ferreir a dos Santos
Mestrada em Direito da Cidade na Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Rodrigo Valverde martínez suarez
Advogado da Universidade do Rio de Janeiro - UERJ, Pós-graduado pela Escola
Superior de Advocacia Pública (PGE/FGV). Pós-graduado em Direito do Estado e em
Direito Civil Constitucional pela UERJ.
VI
Apresentação
A propriedade, direito subjetivo por excelência, é uma construção social.
Construção que se expressa na vitória dos movimentos revolucionários liberais que
culminaram com a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 4
de julho de 1776, e com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França,
em 26 de agosto de 1789. Neles triunfa a ideia de propriedade como direito subjetivo,
fruto maior da liberdade do homem. Mas também essa propriedade, culminante e
absoluta nos Oitocentos, de características sumamente individualísticas, tem de se
conformar à nova realidade social no século XXI, na qual a irrupção das necessidades
de uma sociedade de massas, hipercomplexa, torna necessárias mudanças profundas
nesse direito.
A propriedade contemporânea é propriedade segundo o uso e não segundo a
substância mesma dos bens. Uma propriedade é legítima se está em conformidade
com os limites impostos pelo bem comum, pela destinação final, sempre anterior a
qualquer uso particular. Deste modo, a função social existe, primeiramente, nos bens
objeto do direito de propriedade, para depois se ver destacada e atingida plenamente
com o exercício do direito de propriedade sobre eles.
A atribuição de função social aos bens enseja, em nossa mente antropocêntrica,
centrada e concentrada na ideia de ‘direito subjetivo’, um verdadeiro giro episte-
mológico, para que passemos a considerar o tema a partir do bem, da res, e de suas
efetivas utilidades.
Sobre a propriedade contemporânea é reconhecida, como qualidade intrínseca,
uma função social, fundada e justificada precisamente pelo princípio da destinação
universal dos bens na sociedade de massas. O homem realiza-se através da sua inteli-
gência e da sua liberdade e, ao fazê-lo, assume como objeto e instrumento as coisas do
mundo e delas se apropria. Neste seu agir, está o fundamento do direito à iniciativa e
à propriedade individual. Mediante o seu trabalho, o homem empenha-se não só para
proveito próprio, mas também para o proveito dos outros. O homem trabalha para
VII
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DE PROPRIEDADE PRIVADA
Mauricio Mota | Marcos Alcino Torres [Coordenadores] ELSEVIER
acorrer às necessidades da sua família, da comunidade de que faz parte, e, em última
instância, colabora para com o trabalho dos outros, numa cadeia de solidariedade,
que se alarga progressivamente. Com muito mais razão de ser em uma sociedade do
conhecimento, caracterizada pela sobrevalorização do trabalho intelectual.
A posse dos meios de produção, tanto no campo industrial como agrícola, é
justa e legítima, se serve para um trabalho útil. Do contrário, torna-se ilegítima,
quando não é valorizada ou serve para impedir o trabalho dos outros, para obter
um ganho que não provém da expansão global do trabalho humano e da riqueza
social, mas antes da sua repressão, da ilícita exploração, da especulação e da ruptura
da solidariedade.
Portanto, o direito de propriedade não é um absoluto formal, mas só se justifica se
a ele é dado um uso social e na medida dessa justificação, mormente naquela classe
de bens que não se destina primordialmente ao mercado, como é o caso da terra.
O cumprimento da função social da propriedade, deste modo, consubstancia um
requisito preliminar, uma causa para o deferimento da proteção jurídica. Sem causa,
inexiste garantia constitucional à propriedade.
No direito brasileiro, este giro epistemológico da noção de propriedade também
está em andamento. O próprio Código Civil de 2002, por exemplo, estabelece que o
proprietário não tem o direito de não usar o bem. Isso se infere do art. 1.276, § 2o, do
Código Civil, que diz que o imóvel que o proprietário abandonar, com a intenção de
não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem,
poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade
do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.
Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, ces-
sados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.
No mesmo sentido, são as inovações trazidas pela Lei no 11.977, de 7 de julho de
2009. Esta prevê, a partir de seu art. 46, a obrigatoriedade do Poder Público realizar
a regularização fundiária das áreas urbanas consolidadas através da demarcação
urbanística, procedimento administrativo pelo qual o Poder Público, no âmbito da
regularização fundiária de interesse social, demarca imóvel de domínio privado,
definindo seus limites, área, localização e confrontantes, com a finalidade de iden-
tificar seus ocupantes e qualificar a natureza e o tempo das respectivas posses.
Trata-se essa medida legal de importante definição da concretude da denominada
função social da cidade, consubstanciada na efetivação do direito à moradia no
âmbito urbano. A nova lei permite, após o registro do auto de demarcação urba-
nística (inciso III do art. 47), a conversão da posse em propriedade pelo simples
decurso do prazo de 5 anos da averbação da legitimação de posse no Registro Geral
de Imóveis (art. 60).
O direito de propriedade não pode mais ser concebido como um puro direito sub-
jetivo, um poder do sujeito que expressa e realiza a sua liberdade. Não, pelo contrário,
VIII
APRESENTAÇÃO
ele tem de ser estudado em sua complexidade, na sua interação com a totalidade
dos membros da sociedade, proprietários e não proprietários. A função social da
propriedade só é corretamente compreendida quando se superam as insuficiências
do conceito de direito subjetivo como um poder do sujeito e as aporias das catego-
rizações abstracionistas e se intenta uma reflexão teórico-filosófica que dê conta da
complexidade do que significa a funcionalização de um direito, necessariamente a
pressupor uma objetividade correlata com a teoria da justiça. É a distribuição da
propriedade que impulsiona a construção das teorias da justiça. John Rawls em seu
livro Uma Teoria da Justiça salienta que deve existir um setor de distribuição, cuja
tarefa é preservar uma justiça aproximativa das partes a serem distribuídas por meio
de taxação e de ajustes que se fizerem necessários no direito de propriedade. O obje-
tivo desta taxação não é a arrecadação, mas sim corrigir, gradual e continuamente,
a distribuição da riqueza, impedindo a concentração de poder1.
Portanto estamos, contemporaneamente, diante de uma nova propriedade, ou
novos estatutos proprietários, aqueles fundados na sua utilização e finalidade. Os
vários regimes dos estatutos proprietários comportam distinções qualitativas e
quantitativas. Na qualidade pode-se indicar como exemplo, os regimes jurídicos
diversos entre os bens de produção e os bens de consumo, entre empresa nacional
e empresa estrangeira, entre propriedade pessoal e propriedade comunitária, pro-
priedade cooperativa. Quantitativas no que toca, por exemplo, às distinções entre
a grande, pequena e micro empresa, entre a grande e pequena propriedade rural.
Assim, contemporaneamente, não há um, mas vários institutos da propriedade, cada
um deles regido por um complexo de normas singulares.
Essa nova propriedade, definida por sua função, substancialmente justa, é o objeto
de estudo do presente livro.
Em textos que buscam esgotar os aspectos primordiais e inovadores da nova
concepção de propriedade privada, são levantados problemas e apontadas soluções
interpretativas para essas relações de direito privado, sem descurar da interpretação
crítica da prática dos Tribunais. Examinar-se-á aqui, nas três partes que compõem
o livro, a propriedade privada e a posse em suas estrutura e dogmática, as funções
sociais destas e os modos de utilização da propriedade.
Sucessivamente são abordados no livro a função social da posse, a exceção de
não funcionalização social do domínio, a perda da propriedade pelo não uso, a
multiplicidade dominial, a crítica da teoria política do individualismo possessivo, a
função socioambiental da propriedade urbana, a função social da cidade, a susten-
tabilidade do modelo urbanísticos de cidade-média, o usucapião especial urbano,
o estudo de impacto de vizinhança, a outorga onerosa do direito de construir, a
edificação e parcelamento compulsórios, a gestão democrática da cidade, o direito
1. Rawls, John. Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 306.
IX
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DE PROPRIEDADE PRIVADA
Mauricio Mota | Marcos Alcino Torres [Coordenadores] ELSEVIER
à moradia, os índices de variação de potencial construtivo, o IPTU progressivo, o
novo regime das pertenças e o direito de preempção, tudo a evidenciar o surgimento
de um novo paradigma em termos de direito de propriedade privada: a propriedade
contemporânea é, sobretudo, a sua utilização, se justifica pelo seu fim, seus serviços,
sua função.
Em suma, visa o presente livro auxiliar a compreensão dessa multiface-
tada e plúrima e, porque não, renovada, instituição jurídica do século XXI:
a propriedade privada.
Mauricio Mota e Marcos Alcino Torres

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