Thèse AB juillet 2012 dépôt final

556 Pages·2012·4.34 MB·French

Université de Montréal

Les sûretés mobilières sur les biens incorporels
Propositions pour une rénovation du système des sûretés
mobilières en France et au Québec

Aurore Ben Adiba

Cotutelle entre l’Université de Montréal et l’Université de Paris I Panthéon-Sorbonne
Faculté de droit

Thèse présentée à la Faculté des études supérieures
en vue de l’obtention du grade de Docteur
en Droit

Mai 2012

© Ben Adiba, 2012
ii
Université de Montréal
Faculté des études supérieures

Cette thèse intitulée :

Les sûretés mobilières sur les biens incorporels
Propositions pour une rénovation du système des sûretés mobilières en France et au
Québec

présentée par :
Aurore Ben Adiba

a été évaluée par un jury composé des personnes suivantes :

M. Pierre-Claude Lafond, président-rapporteur
M. Ghislain Massé, directeur de recherche
M. Thierry Revet, co-directeur
M. Christophe Albiges, examinateur externe
M. François-Xavier Lucas, membre du jury
M. Didier Lluelles, représentant du doyen de la FES
iii
RÉSUMÉ

Le contrat de gage s’est imposé comme un modèle de sûreté mobilière d’une part, pour des
raisons historiques liées à l’interdiction coutumière de constituer une hypothèque sur les
biens meubles et d’autre part, pour des raisons techniques liées à une conception élargie et
fictive de la notion de dépossession. Le gage n’est cependant pas adapté aux biens
incorporels. En effet, l’étude des différentes réformes survenues en France et au Québec
montre que la dépossession, conçue à l’origine de manière matérielle, a été envisagée
comme une condition essentielle de validité et de publicité du gage. Les législateurs
français et québécois ont évolué vers une fiction en adoptant des législations d’exception ou
des régimes spéciaux lesquels n’ont pas permis de respecter la finalité de la dépossession; à
savoir sa fonction de publicité à l’égard des tiers. Cette dépossession « singulière » a
produit de nombreuses incohérences et incertitudes juridiques engendrant autant d’effets
contestables sur l’entier régime des droits des sûretés mobilières français et québécois. Il est
donc proposé d’étendre l’hypothèque mobilière sans dépossession qui suppose néanmoins
que le droit sur la valeur soit consacré. La notion de bien devra être comprise comme
l’appropriation d’une chose ayant une valeur économique sans nécessairement faire
référence à l’enveloppe corporelle ou incorporelle de la chose, sujet de droit. Quant à la
notion de sûreté mobilière, elle pourrait être perçue comme un mécanisme unique qui
pourrait prendre la forme d’une hypothèque mobilière pour laquelle une fonction et une
finalité précise lui seraient attribuées. Sa fonction consisterait à utiliser la valeur d’un bien
meuble ou d’un ensemble de biens meubles pour parvenir à une finalité précise, à savoir le
paiement à titre préférentiel ou exclusif du créancier. Cette finalité peut être comprise sous
l’angle du principe de l’essence de l’opération. Toute opération juridique pourrait
désormais être qualifiée de sûreté mobilière si sa finalité essentielle - en dépit de la
terminologie retenue par les parties au contrat - est de garantir une obligation. Une
définition commune pour toutes les formes de sûretés mobilières corporelle ou incorporelle
et un seul régime de validité et d’opposabilité seraient donc mis en place pour assurer la
cohérence et l’efficacité du droit des sûretés mobilières français et québécois et permettrait
d’englober notamment les propriétés-sûretés, les techniques fiduciaires et d’autres
mécanismes de garantie comme le droit de rétention.
iv

MOTS CLEFS :
GAGE – HYPOTHEQUE MOBILIÈRE – DÉPOSSESSION- SURETÉ MOBILIÈRE-
BIEN INCORPOREL- DROIT SUR LA VALEUR- ESSENCE DE L’OPÉRATION-
PROPRIÉTÉ-SÛRETÉ- TECHNIQUE FIDUCIAIRE- RÉTENTION
v
ABSTRACT
Pledge has emerged as a model for creating a security in movable property for two reasons:
for historical reasons on the one hand, because of the traditional prohibition against
hypothecating movable property, and for technical reasons on the other hand, given the
progressive enlargement of the notion of delivery, often involving a legal fiction. Pawning,
however, is not well adapted to incorporeal property. Indeed, an analysis of various
attempts at legislative reform in France and in Québec shows that delivery, once conceived
of as physical delivery, has always been envisaged as an essential condition for the validity
and publicity of pawning. Legislation in France and in Québec evolved towards a fictitious
conception of delivery by admitting of exceptions or special regimes in which delivery did
not fulfill its essential purpose: ensuring that third parties have sufficient notice of the
existence of the pledge. Such peculiar forms of delivery have introduced inconsistencies
and generated uncertainty in the law, with negative consequences for the entire legal regime
of secured transactions. Therefore, it is proposed that the movable hypothec without
delivery be extended in such a way as to include a security in incorporeal property;
however, this requires that the notion of a value claim be recognised. The concept of
property should be redefined as the appropriation of a thing with economic value, a thing
that need not possess a physical or incorporeal envelope. As for the concept of a movable
security, it might be given a unitary definition as a mechanism with a specific function and
a specific purpose. Its function would consist in using the value of an item of movable
property or a universality of such items for a specific purpose, namely the preferential or
exclusive payment of a given creditor. Such purpose may be understood from the
perspective of the essence of the operation. Every legal operation (transaction) might
henceforth be characterised as a movable security if its essential purpose – without regard
to the language used by the parties – is to secure payment of an obligation. A common
definition for all forms of corporeal or incorporeal movable security and a single set of
rules for their validity and opposability would insure the coherence and efficiency of
French and Québec movable security law. It would encompass ownership-based forms of
security, trust-based forms of security and other forms of movable security such as the right
of retention.
vi
KEY WORDS :

Pledge, movable hypothec, delivery, securated transactions, incorporeal properties, value ,
essence of operation, securities, trust, retention.
vii
Table des matières
PREMIERE PARTIE – L’inadéquation du gage portant sur des biens incorporels .. 17

Titre I - Les causes techniques de l’inadéquation du gage aux biens incorporels ........ 18

Chapitre I - La dépossession matérielle : une condition essentielle du gage .......................... 19

Section I - La dépossession : un concept essentiel au gage ....................................................... 19

§1. Le rôle essentiel de la dépossession selon la Coutume de Paris ................................................... 20

§2. Le rôle essentiel de la dépossession sous le Code civil du Bas Canada et sous le Code civil du
Québec ................................................................................................................................................. 21

A) Le rôle de la dépossession dans le gage classique sous le Code civil du Bas Canada ......... 22

1) La mise en gage des créances ordinaires sous le Code civil du Bas Canada. ....................... 23

2) La mise en gage de créances commerciales ou de comptes à recevoir ................................. 25

3) La mise en gage des effets de commerce et des effets négociables sous le Code civil du Bas
Canada. ...................................................................................................................................... 26

B) Le rôle de la dépossession dans les gages de droit commun et celui dérogatoire du Code
civil du Québec ............................................................................................................................... 28

§3. Le rôle essentiel de la dépossession dans le Code civil français ................................................... 31

Section II - La dépossession : un concept matériel lié à celui de possession ............................ 35

§1. L’émergence dans l’histoire de la théorie possessoire et son incidence sur la notion de
dépossession ........................................................................................................................................ 36

§2. L’influence de la notion de possession sur la dépossession .......................................................... 40

Chapitre II – La dépossession fictive : une réponse inappropriée pour les sûretés portant
sur des biens incorporels ............................................................................................................. 45

Section I – La fictivité créée par les premières législations d’exception .................................. 46

§1. Les premiers régimes d’exception du Code civil français ............................................................ 46

§2. Les premiers régimes d’exception du Code civil du Bas Canada ................................................. 51

A)
  La cession de créance à titre de garantie : une échappatoire critiquée .......................... 52

1) La question relative à la nature juridique de la clause de transport de créances ................... 52

2) Les tergiversations jurisprudentielles .................................................................................... 55

3) Les enjeux de la qualification ................................................................................................ 57

B) Les nantissements agricole, commercial et bancaire : des gages sans dépossession .......... 59

1) Le nantissement commercial : un gage sans dépossession prévu par le Code civil du Bas
Canada ....................................................................................................................................... 61

2) Le nantissement bancaire en vertu de la Loi fédérale sur les banques .................................. 63

3) La cessions de biens en stock ................................................................................................ 65

Section II – La fictivité résultant des réformes ......................................................................... 66

§ 1. La réforme du droit français du 23 mars 2006 ............................................................................. 66
viii
A) Contenu de la réforme .................................................................................................................. 67

B) La dépossession fictive créée par la réforme française ......................................................... 73

1) Le gage automobile ................................................................................................................ 73

2) Le nantissement de créances .................................................................................................. 75

3) Le nantissement de compte de titres ...................................................................................... 77

§ 2. Les réformes québécoises ............................................................................................................. 80

A) La dépossession « substituée » ................................................................................................ 80

B) La dépossession « par maîtrise » ............................................................................................. 82

Titre II – Les conséquences liées à la dépossession fictive : entre incohérences et effets
juridiques contestables ....................................................................................................... 85

Chapitre I - Les incohérences actuelles de la dépossession sur les sûretés portant sur des
biens incorporels en France et au Québec ................................................................................. 85

Section I- Les incohérences actuelles liées à la dépossession dans le droit positif québécois .. 86

§ 1. La dépossession en matière de gage sur créances vue par le législateur québécois ..................... 86

A) L’avant-projet de 1986 intitulé « Loi portant réforme au Code civil du Québec du droit
des sûretés réelles et de la publicité des droits » ......................................................................... 87

B) Les projets de loi 125 et 181 portant sur les sûretés réelles et la publicité des droits. ....... 88

§ 2. Les difficultés actuelles en matière de gage sur les créances et de gage sur les valeurs mobilières
et les titres intermédiés ......................................................................................................................... 96

A) La position des juges de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Val-Brillant ............. 97

B) Les critiques et les impacts d’une telle décision .................................................................... 99

a) Le refus de la dissidence d’admettre le gage de biens incorporels pour les personnes
physiques .................................................................................................................................. 100

b) Les retentissements de l’affaire Val-Brillant ....................................................................... 103

C) La Loi sur le transfert de valeurs mobilières et l’obtention des titres intermédiés ............... 110

D) Le gage sur la valeur de rachat d’une police d’assurance sur la vie : un faux gage ........ 125

§ 3. Les obstacles en matière de sûretés portant sur des propriétés intellectuelles ............................ 127

A) La dépossession inopérante comme condition de formation du gage sur des biens dits
intellectuels ................................................................................................................................... 128

B) La dépossession inopérante comme condition d’opposabilité de l’hypothèque sur des
biens dits intellectuels .................................................................................................................. 132

Section II - Les incohérences actuelles liées au rôle joué par la dépossession en droit positif
français .................................................................................................................................... 135

§ 1. L’éparpillement et le défaut de rationalité de l’ordonnance du 23 mars 2006 ........................... 136

§ 2. La dépossession comme condition d’opposabilité ...................................................................... 139

A) Le gage de droit commun et son incidence sur le nantissement de biens incorporels ..... 139
ix
B) Le nantissement de créances ................................................................................................. 142

§ 3. La dépossession comme condition d’opposabilité et de formation ............................................ 150

§ 4. La dépossession comme condition d’opposabilité inadaptée pour les gages portant sur les
propriétés intellectuelles .................................................................................................................... 152

Chapitre II – Certains effets contestables de la dépossession sur les droits actuels français et
québécois ..................................................................................................................................... 155

Section I - L’obligation de conservation, les droits de perception et de disposition ............... 157

§ 1. L’obligation de conservation remodelée en droit français ......................................................... 157

§ 2. L’obligation de conservation convertie en une faculté de percevoir ou de disposer du bien gagé
en droit civil québécois ...................................................................................................................... 158

Section II - Le maintien inadéquat du droit de rétention ......................................................... 162

§ 1. Un droit de rétention fictif inapproprié en droit français ........................................................... 162

§ 2. Le droit de rétention transformé en droit québécois ................................................................... 164

Section III - Une protection possessoire inappropriée ............................................................ 166

§ 1. Les multiples facettes de l’article 2276 (ancien art. 2279) du Code civil français .................... 167

A) La protection possessoire assurée au créancier gagiste avec dépossession ...................... 168

B) La protection possessoire écartée pour le créancier gagiste sans dépossession ............... 170

C) La protection possessoire inadaptée aux biens incorporels ............................................... 170

§ 2. L’abandon de l’action possessoire en droit des sûretés québécois ............................................. 177

SECONDE PARTIE - Pour un dépassement du modèle du gage : la consécration de
l’hypothèque mobilière et du caractère fonctionnel de la notion de sûreté mobilière 186

TITRE I – L’hypothèque mobilière comme un droit préférentiel sur la valeur
économique d’un bien meuble ......................................................................................... 188

Chapitre I : De la valeur économique au droit sur la valeur ................................................. 189

Section I - La valeur économique ............................................................................................ 190

§ 1. La notion de valeur, une notion expansionniste ......................................................................... 190

§ 2. Une notion à délimiter ................................................................................................................ 195

Section II – L’émergence du droit sur la valeur ...................................................................... 199

Chapitre II – De l’utilité du droit sur la valeur en droit des biens et en droit des sûretés . 206

Section I – La fin du clivage entre les biens meubles corporels et les biens meubles incorporels
................................................................................................................................................. 207

§ 1. Un malentendu doctrinal ............................................................................................................ 207

A) Le droit romain et son interprétation par la doctrine classique ....................................... 208

B) La redécouverte de la distinction par les romanistes : l’origine du malentendu ............. 210

§ 2. Les conséquences du malentendu doctrinal ............................................................................... 212
x
A) Le dogme de la matérialité de la propriété ............................................................................ 212

B) Les liens imbriqués entre possession et propriété ............................................................... 217

Section II – Le droit sur la valeur et le dépassement du gage ................................................. 221

§ 1. Le dépassement de la conception matérielle du gage ................................................................. 221

§ 2. Le droit sur la valeur : un fondement théorique pour un concept fédérateur .............................. 224

Chapitre III – Les applications du droit sur la valeur en droit des biens et en droit des
sûretés français et québécois ..................................................................................................... 226

Section I – Le droit sur la valeur en droit des biens français et québécois ............................. 226

§ 1. La réservation et la commercialisation des biens incorporels par le droit de propriété : un
mécanisme appliqué ........................................................................................................................... 228

§ 2. Les biens immatériels consacrés ................................................................................................. 230

A) Les valeurs mobilières et les instruments financiers : des biens consacrés ...................... 231

1) Les valeurs mobilières, les instruments et titres financiers selon le droit français .............. 231

2) Les valeurs mobilières et les actifs financiers selon le droit québécois ............................... 242

B) La clientèle (ou l’achalandage) : un bien incorporel consacré ........................................... 248

1) Le droit français ................................................................................................................... 249

2) Le droit québécois ................................................................................................................ 255

§ 3. Les biens immatériels en devenir ................................................................................................ 265

A)
  Le savoir-faire, les secrets commerciaux et l’information confidentielle ...................... 265

1) Le droit québécois ................................................................................................................ 267

2) Le droit français ................................................................................................................... 271

B) La force de travail et la notion de produit de l’activité intellectuelle ................................ 274

Section II - Le droit sur la valeur en droit des sûretés français et québécois .......................... 279

§1. Le droit préférentiel sur la valeur en droit des sûretés québécois ................................................ 279

A) Le gage ou l’hypothèque sans dépossession sur les valeurs mobilières ou sur les titres
intermédiés ................................................................................................................................... 279

B) L’hypothèque sur les créances .............................................................................................. 285

C) L’hypothèque sur l’achalandage .......................................................................................... 285

D) L’hypothèque sur les clientèles ou sur une invention ......................................................... 286

E) L’hypothèque sur les produits d’assurance-vie ................................................................... 287

§2. Le droit préférentiel sur la valeur en droit des sûretés français ................................................... 287

A) Le nantissement de créances ................................................................................................. 288

B) Le nantissement de compte-titres ......................................................................................... 290

C) Le nantissement d’assurance-vie .......................................................................................... 292

D) Les sûretés sur les propriétés intellectuelles ........................................................................ 296

1)
  Le nantissement sur les œuvres cinématographiques ....................................................... 296

2) Le nantissement du droit d’exploitation des logiciels .......................................................... 297