Tese-ANA CLÁUDIA SILVA SCALQUETTE

348 Pages·2009·1.79 MB·Portuguese

Ana Cláudia Silva Scalquette

Estatuto da Reprodução Assistida

Tese apresentada ao Curso de Pós-Graduação Stricto
Sensu da Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo como parte das exigências para a obtenção do
Título de Doutor, sob a orientação do Professor Titular
Rui Geraldo Camargo Viana.

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
São Paulo
2009
Estatuto da Reprodução Assistida

Ana Cláudia Silva Scalquette

Tese apresentada como requisito parcial para a obtenção
do título de Doutor em Direito Civil.

BANCA EXAMINADORA

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Professor Titular Rui Geraldo Camargo Viana

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Professor Titular Carlos Alberto Dabus Maluf

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Professor Doutor Nestor Duarte

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Professora Doutora Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery

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Professor Doutor André Ramos Tavares
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Aos pilares da minha vida: Rô, Gabi e Ameris.

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AGRADECIMENTOS

Quando decidi partir em busca do doutoramento, não foram poucas as
pessoas que me incentivaram e, da mesma forma, numerosos foram os obstáculos a serem
superados. Proficiência em duas línguas estrangeiras, exame específico da área escolhida,
entrevista com o orientador... Quanto empenho e quanta compreensão daqueles que me
cercavam!
Qual seria o limite do esforço em busca do sonho de ingresso na
Universidade de São Paulo, Largo de São Francisco, para o curso de doutorado? Estudar,
estudar e estudar!!!
Estudo que, cada vez mais, se intensificou: créditos, seminários, trabalhos,
conciliando o magistério, atividades profissionais e convivência familiar.
Atividade solitária? Creio que não. Tive muita ajuda e fiz muitos amigos:
Adriana, Alfredo, Cíntia, Gil e tantos outros! Mas foi durante a elaboração da tese que
realmente confirmei que o trabalho, que reconhecidamente é individual, não se concretiza
sem a ajuda de amigos - antigos e recém-conquistados -, portanto passo a agradecê-los.
Ao Prof. Titular, Dr. Rui Geraldo Camargo Viana, agradeço a orientação,
a amizade e os anos de convívio, pois nesse tempo, além de lições jurídicas, tive ao meu
lado um exemplo de humildade, respeito ao próximo e abertura ao diálogo.
Aos professores Dr. Nestor Duarte e Dr. Carlos Alberto Dabus Maluf
pelas lições passadas em sala de aula e, especialmente, pelas considerações feitas em exame
de qualificação.
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Aos professores, Dr. André Ramos Tavares, Dra. Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka, Dr. José Luiz Gavião de Almeida, Dra. Raquel Sztajn, Dr. Ricardo
Lewandovski, Dra. Teresa Ancona Lopes, e aos médicos, Dr. Cláudio Cohen e Dr.
Reinaldo Ayer de Oliveira, meus professores no Doutorado, por todos os ensinamentos.
Ao Prof. Dr. José Francisco Siqueira Neto, pela amizade, paciência e
sugestões para o aprofundamento da pesquisa.
Ao Prof. Dr. Carlos Augusto de Assis, meu amigo de todas as horas, pelas
leituras, auxílio na pesquisa e empréstimo de material.
Ao Prof. Dr. Vicente Renato Bagnoli, pai do amigo Prof. Dr. Vicente
Bagnoli, minha gratidão por me receber tão bem em sua casa, por fornecer-me as
orientações médicas necessárias para a compreensão técnica do tema e por abrir-me as
portas para a pesquisa no âmbito da ciência médico-reprodutiva.
Aos professores e colegas de magistério mackenzista, Carlos Eduardo
Nicoletti Camilo e Lia Pierson, pelo incentivo e empréstimo de obras.
Ao Rabino Ruben Sternschein por me receber na Congregação Israelita
Paulista e pelas lições tão valiosas sobre o judaísmo; e ao amigo, Prof. Rodrigo Felberg,
pelo empenho em viabilizar esse contato.
Ao Reverendo Augustus Nicodemus Gomes Lopes, pastor da Igreja
Presbiteriana do Brasil e chanceler do Instituto Presbiteriano Mackenzie, por me receber
em seu escritório e por me conceder algumas horas de ensinamentos sobre a Igreja Cristã
Reformada, fornecendo-me suas principais diretrizes.
Ao Padre Emmanuel da Silva e Araújo, diretor da Vila Kostka, do
Mosteiro de Itaici, pela ajuda na pesquisa bibliográfica, pela enorme atenção e pelo
empréstimo de obras.
Ao amigo Gilberto Bergstein pelo carinho com que me recebeu em sua
biblioteca, abrindo as portas de seu rico acervo de literatura médico-jurídica, mas,
sobretudo, por todos os favores que só um amigo nos faz.
À querida amiga, Profa. Dra. Zélia Pierdoná, por todos os esclarecimentos
em matéria tão árdua quanto à da Seguridade Social e Direito Previdenciário.
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Ao mais novo amigo, Prof. Dr. Erickson Gavazza Marques, por abrir as
portas de sua casa e por compartilhar comigo seu conhecimento da legislação francesa e
suas obras.
Ao meu querido sogro, Prof. Acelino Scalquette, a quem, carinhosamente,
chamo de “Pá”, pela revisão gramatical do português e, especialmente, pelo carinho e
cuidado.
À professora Clara Centemero Napolitano, pelas lições de italiano, meu
muito obrigada.
À Maria Lúcia Miranda de Souza Camargo que, por uma dessas
“coincidências” divinas, me abriu os caminhos do doutorado.
À minha avó Marina - matriarca da família “maravilha”- e ao meu pai
Aleixo, pela comprensão do convívio furtado e pela eterna torcida.
À minha mãe Ameris e irmã Ana Gabriela, que com amor ampararam-me
em todos os momentos de aflição e foram as vozes que me incentivaram e acalmaram
durante todo esse caminho.
Ao meu marido Rodrigo agradeço não só pelo amor e carinho constantes,
mas por sua participação ativa nesse trabalho, acompanhando-me às bibliotecas do
CREMESP, da USP, do Mackenzie, às livrarias mais variadas - das judaicas às francesas -,
pela revisão criteriosa do texto, por abrir mão dos feriados, finais de semana e férias e,
acima de tudo, por estar sempre ao meu lado.
Por fim, Àquele que é a razão de tudo, responsável por esse longo
agradecimento, pois colocou em meus caminhos todas essas pessoas maravilhosas e me deu
uma vida abençoada: Deus!

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“Feliz o homem que persevera na sabedoria, que se exercita na
prática da justiça e que, em seu coração, pensa no olhar de Deus
que tudo vê” (Eclo 14:22)

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RESUMO

A presente pesquisa percorre o caminho do direito à reprodução assistida e
chega ao direito da reprodução assistida para apontar, por meio da investigação científica,
caminhos inovadores que possam contornar as consequências geradoras de instabiliade, de
forma a possibilitar o convívio harmonioso entre o avanço da medicina na área de
reprodução humana com a regulamentação necessária para a pacificação das relações
sociais.
O plano da investigação está divido em cinco grandes partes.
Na primeira parte, analisamos o tratamento dado à filiação desde o Direito
Romano até os dias atuais, com a previsão da presunção de filiação para as pessoas
nascidas com o auxílio de uma das técnicas de Reprodução Humana Assistida.
Apresentamos também o detalhamento dos métodos de assistência à reprodução juntamente
com seu desenvolvimento ao longo do tempo e suas indicações.
No segundo capítulo, analisamos as reflexões éticas, questionamentos
filosóficos e posicionamentos religiosos acerca do tema, além dos efeitos sociais,
econômicos e jurídicos da utilização da assistência médica em matéria reprodutiva.
No terceiro capítulo, identificamos os principais conflitos que envolvem o
tema, como a necessidade e a forma da autorização a ser dada para o emprego de cada um
dos métodos de Reprodução Assistida, a possibilidade de autorização ou não de útero de
outra pessoa para gestar o embrião, o conflito sucessório decorrente da reprodução post
mortem, a decisão quanto ao destino dos embriões excedentários e a possibilidade de
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adoção desses embriões, as ações de investigação e negatória de paternidade quando houver
doador de material genético, o controle do banco de sêmem e do uso de material de
doadores(as), o sigilo dos doadores e o direito à identidade genética daquele que é fruto de
uma inseminação ou fertilização heteróloga, dentre outras questões polêmicas pertinentes
ao assunto.
No quarto capítulo, estudamos o tratamento da Reprodução Humana
Assistida no Direito Estrangeiro, nos países que são considerados os mais avançados em
matéria de tutela jurídica quanto ao desenvolvimento científico e tecnológico relacionado à
reprodução humana.

Na última parte da pesquisa, analisamos a proteção principiológica da
Família e justificamos a proposta da criação de um microssistema jurídico específico para
tutelar a Reprodução Assistida, demonstrando as principais características que garantirão a
proteção integral da matéria no âmbito civil, administrativo e criminal.
A proposta apresentada objetiva coadunar o desenvolvimento científico e
tecnológico com a harmonização das relações jurídico-familiares, em razão do avanço e
difusão do conhecimento sobre as novas técnicas de reprodução assistida e da necessidade
da análise dos efeitos jurídico-sociais do emprego dessas técnicas no âmbito da sociedade.

Palavras-chave: Filiação, Reprodução Assistida, Família, Avanço médico-
científico e Tutela jurídica- familiar.

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ABSTRACT

The present research goes along the path of the right to assisted reproduction
in order to reach to the law of the assisted reproduction to show, through the scientific
research, innovating paths that may avoid the instability-generating consequences, so as to
make possible the harmonious relation between the progress of medicine in the area of
human reproduction and the regulations needed to bring peace to social relations.
The investigation plan is divided into five major parts.
In part one, we examine the approach to parenthood from the Roman Law to
our days, foreseeing parenthood assumption for those born with the aid of one of the
Assisted Human Reproduction techniques. We present also details on reproduction-
assistance methods, together with their development with time and their indications.
In chapter two, we review ethical reflections, philosophical questionings and
religious positions on such subject, in addition to social, economic and legal effects from
the use of medical assistance for reproductive purposes.
In chapter three, we identify the main conflicts involving this subject, such
as the need and form of authorization to be given to use each of the Assisted Reproduction
methods, the possibility of authorizing or not the uterus of somebody else to generate
embryos, succession conflicts arising from post mortem reproduction, the decision on the
destination of embryos in excess and the possibility of adopting such embryos,
investigation lawsuits and denial of paternity in case of genetic material donors, control of
sperm banks and the use of donors’ material, confidentiality of donors and the right to
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