Teoría del delito y de la pena Tomo II

425 Pages·14.645 MB·Spanish

by  Donna, Edgardo Alberto

EDGARDO ALBERTO DONNA
Doctor en derecho. Profesor titular en la Facultad de Derecho, Universidad
de Belgrano. Profesor ordinario y de posgrado en la Facultad de Derecho,
Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Profesor ordinario en la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Mendoza. Juez de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Ex becario de la
Alexander von Humboldt-Stiftung, Instituto de Derecho Penal, Derecho
Procesal Penal y Criminologia, Universidad de Erlangen-Nürnberg. y de la
Deutscher Akademicher Austausch Dienst, Universidad de Kohn.
Teoría del delito
y de la pena
Imputación delictiva
DE ALFREDOY RICARDOD EPALMA
BUENOS AIRES
1995
O EDITORIAALS TREA
DE ALFREDYO RICARDOD EPALMSA.R .L.
Lavalle 1208 - (1048) Buenos Aires
ISBN: 950-508-371-8 (obra completa)
950-508-444-7 (tomo 2)
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
IMPRESO EN LA ARGENTINA
Es nuestro convencimiento, en cuanto a la teo-
ría del delito, que ella es un teoría de la imputación.
Todo el problema se reduce a considerar cómo la
acción que lesiona o pone en peligro el bien jurídi-
co puede serle imputada al sujeto que actúa o que
omite.
Dicha imputación debe ser hecha tanto desde
el aspecto objetivo como del subjetivo, y aun des-
de la posición del orden jurídico. De allí que se
pueda afirmar que la norma, tal como se sostiene
en el texto, se dirige a todas las personas, inclu-
yendo a los dementes y a los niños. Es decir, las
normas tienen carácter preceptivo. Las reglas "no
debes matar" o "debes prestar auxilio" se refieren
a todos, aunque sólo el deber se concreta en los
capaces de culpabilidad e indirectamente se dirige
al juez.
En cambio, las reglas de imputación sólo se di-
rigen al juez de forma exclusiva (Hruschka*). Mo-
* Las citas de este prólogo se refieren al trabajo de
Hruschka, Joachim, Imputación, en Eser, Albin - Fletcher,
George P., "Rechtfertigung und Entschuldigung", t. 1, p. 121
a 129, 138 y 140.
tivo por el cual, esas reglas de imputación deben
ser conocidas por éste, a los efectos de la aplica-
ción de la ley. De modo que sólo el juez puede
decir si un hecho encuadra en la norma, y si ese
acto puede ser evaluado como meritorio o no. La
importancia de la dogmática penal no sólo adquie-
re un interés teórico, sino que, además, atañe a un
problema constitucional, esto es, el derecho de los
habitantes a ser juzgados de acuerdo a esas reglas
de imputación, que se relacionan esencialmente
al derecho constitucional de igualdad.
Para poder alcanzar esas reglas, hemos toma-
do las categorías de Hruschka, además de aceptar
niveles en la imputación, especialmente en la neta
distinción entre antijuridicidad y culpabilidad.
De allí que también se deberá distinguir entre
causas que excluyen la antijuridicidad y causas
que excluyen la culpabilidad, sin perjuicio de la
introducción de categorías independientes, tales
como la tipicidad y la responsabilidad por el hecho.
1) El primer nivel de imputación. En este ni-
vel de imputación se analiza la aplicación de una
ley a un hecho. De esta manera, "la imputación
es el criterio por el cual un individuo es visto como
el autor (causa libre) de un acontecimiento, que
posteriormente es llamado un hecho, y está sujeto
a ser juzgado por la ley" (Hruschka).
Este concepto parte del supuesto que el he-
cho ya ha sido realizado. Además, se afirma que
el hecho ha sido puesto como causa libre por el
hombre, esto es, que el sujeto ha actuado libre-
mente, o sea que el criterio que se encuentra en la
imputación consiste en la atribución de tal hecho
al autor, quien lo realizó libremente (Hruschka).
De allí que este análisis nos lleva a la aplicación de
la ley y a estudiar, además, cómo evitar la impu-
tación. Una avalancha de nieve que causa la muer-
te de una persona no es la acción de un hombre
que cause la muerte, de manera que a nadie le
puede ser imputada dicha muerte (Hruschka).
En este nivel de imputación no sólo se ha de
tratar la acción humana y las causas que la exclu-
yen, sino además las causas que eliminan el injus-
to; deberá analizarse si el autor actuó en estado de
necesidad justificante o de legítima defensa. Es
decir, se analiza si el sujeto actuó de acuerdo al de-
ber que tenía, o enmarcado en alguna excepción
para violar la norma.
2) Segundo nivel de imputación. En este ni-
vel se debe partir de los siguientes supuestos: una
persona puede realizar más de lo que la ley le im-
pone. Puede también realizar estrictamente lo
que la ley le dicta. De acuerdo a ello, se puede
decir que un acto es supererogatorio cuando un
individuo hace más de lo requerido por ley; ac-
tuará de acuerdo con su deber cuando hace exac-
tamente lo que la ley le manda, y actuará contrario
a su deber cuando no cumple con el mandato de la
ley. De manera que en este segundo nivel se ana-
liza la imputación desde su mérito o demérito. Si
una persona mata a otra porque es forzado a ha-
cerlo, coacción mediante, o por el uso de un arma
de fuego, no se discute la imputación- de primer
nivel, sino al de segundo nivel, esto es la culpa-
bilidad.
En este supuesto no se analiza el deber, sino
el poder real de la persona de actuar conforme a
la norma. La expresión que dice "debes, porque
puedes" es de aplicación en este punto.
Por lo demás, el sistema propuesto en este li-
bro es el fruto de la reflexión sobre la dogmática
penal, que sin duda no está terminada. Y esto
vale en el sentido que las posiciones pueden cam-
biar, y en algunas circunstancias ello será necesa-
rio a los efectos de poder completar un sistema
dogmático que tenga una absoluta coherencia.
AGRADECIMIENTOS
Este segundo tomo de la Teoria del delito y de
la pena, que se circunscribe a la imputación delic-
tiva, desde la acción hasta la culpabilidad, ha po-
dido culminarse, además del trabajo personal,
gracias a la colaboración de otras personas e insti-
tuciones a quienes debo agradecer.
Nuevamente debo resaltar la ayuda del profesor
Karl Heinz Gossel, quien no sólo indicó la biblio-
grafía usada, especialmente la de origen alemán,
sino que, además, respondió a temas puntuales de
la materia tratada.
También la Alexander von Mumboldt-Stiftung
ha colaborado con aquella bibliografía, sin la cual
este libro no hubiera sido posible de realizar.
La elaboración de los índices, con las dificul-
tades que tienen debido a la bibliografía extranje-
ra citada, se debe a Laura Astengo Magadán y a
Ana María Mañanes.
Tampoco puedo dejar de agradecer a Constan-
za Raque1 González Goytía, por la traducción de
textos de origen inglés.
Por último agradezco a mi familia, que amable-
mente aceptó compartir su tiempo con este libro.
ÍNDICEG ENERAL
Prólogo ......................................................................... VI1
Agradecimientos .......................................................... XI
CAPITULVO
LA IMPUTACIÓN PRIMARIA
§ 25. Justificación del tema ......................................
§ 26. Problemas históricos del concepto de acción
a) El concepto hegeliano de acción ..............
b) Concepto causal de acción ........................
C) Concepto final de acción ...........................
d) La teoría social de la acción ......................
e) Síntesis .........................................................
§ 27. Concepto de acción y sistemática del de-
lito .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . . . .
a) La estructura de la acción ..........................
b) El derecho argentino ..................................
9 28. La acción es sólo del hombre ......................... 18
§ 29. El concepto jurídico de acción ....................... 19
XIV
~NDICEG ENERAL
9 30 . Casos de exclusión de la acción .....................
a) Los movimientos reflejos ...........................
b) Estados de completa inconciencia ...........
C) Fuerza física irresistible .............................
9 31 . Acción y resultado en el concepto de ilí-
cito ......................................................................
§ 32 . El consentimiento ............................................
9 33 . Delimitación típica del problema de la
...................................................................
causa
§ 34 . Las teorías causales en derecho penal ..........
a) Teoría de las condiciones o de la equiva-
lencia .............................................................
b) Teorías limitativas de la responsabi-
lidad ..............................................................
1) Teoría de la relevancia de Mezger .......
2) Teorías de la causalidad adecuada ......
C) Conclusión . Teoría de la imputación
.........................................................
objetiva
d) El riesgo permitido .....................................
D) ELD ELITO DOLOSO COMO FORMA BÁSICA
DEL HECHO PUNIBLE
§ 35 . El bien jurídico . Concepto ..............................
a) Antecedentes ...............................................
b) El bien jurídico como concepto que sur-
ge de la Constitución nacional. creadora
del Estado de derecho ................................
C) SU noción como un estado valioso de
..............................................................
cosas
9 36 . Bien jurídico. norma. tipo penal y destinata-
rio de la norma ..................................................
§ 37 . El bien jurídico y la teoría de las normas.
desde una perspectiva lógica ..........................
§ 38 . Norma y protección de los bienes jurídicos .