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Rg Zeitschri des Max-Planck-Instituts für europäische Rechtsgeschichte Rechts geschichte Rechtsgeschichte www.rg.mpg.de 6 http://www.rg-rechtsgeschichte.de/rg6 Rg 2005 14–28 Zitiervorschlag: Rechtsgeschichte Rg 6 (2005) http://dx.doi.org/10.12946/rg06/014-028 Gian Guido Balandi à à Sulla possibilit di misurare la solidariet Dieser Beitrag steht unter einer Creative Commons cc-by-nc-nd 3.0 e t t a b e D GerdBender 12 Solidarität? GianGuidoBalandi 14 Sullapossibilitàdimisurarelasolidarietà FranzvonBenda(cid:1)Beckmann 29 »Nichtmehr«und»nochnicht« UmkehrungenvonTraditionundModernität aufderSuchenachderpassendenSolidarität fürsozialeSicherung JürgenBrand 40 SolidaritätundIdentität HaukeBrunkhorst 62 SolidaritätimKältestrom GanzohneEmphasegehtesnicht AlainSupiot 67 Surleprincipedesolidarité e h c r e h c e R MarieTheresFögen 84 Zufälle,FälleundFormeln ZurEmergenzdessynallagmatischenVertrags ManfredAschke 101 DieVerfassungdesExperimentsModerne JoachimRückert 122 DerGeistdesRechtsinJherings»Geist« undJherings»Zweck« Teil2 ThomasWeitin 143 DichterundRichter ProblemedesUrteilensim18.Jahrhundert AxelDoßmann 161 ViaAppia,RouteNationale,Autobahn… BewegungundBegrenzunginReferenzaufRom ThomasKrause 181 CriminalJusticeHistory NeuereBeiträgezurenglischenundirischenStrafrechts- undKriminalitätsgeschichte k i t i r K ThomasVesting 192 Griechenlandsmirakel TobiasReichardt,RechtundRationalitätimfrühen Griechenland AntonD.Rudokvas 195 RussianPandectisticsmeetTolstoj MartinAvenarius,RezeptiondesrömischenRechts inRussland.DmitrijMejer,NicolajDjuvernuaund IosifPokrovskij MarioAscheri 197 Ilparadisoperdutodeigiuristi? PatrickGilli,LaNoblesseduDroit. Débatsetcontroversessurlaculturejuridiqueetlerôle desjuristesdansl’Italiemédiévale(XIIe–XVesiècles) AchimLandwehr 199 SchmachundSchande MatthiasLentz,Konflikt,Ehre,Ordnung. UntersuchungenzudenSchmähbriefenundSchand- bilderndesspätenMittelaltersundderfrühenNeuzeit (ca.1350bis1600) LotharSchilling 202 GuteOrdnungalsTheorieundPraxis AndreaIseli,›Bonnepolice‹.Frühneuzeitliches VerständnisvondergutenOrdnungeinesStaates inFrankreich PaoloNapoli,Naissancedelapolicemoderne. Pouvoir,normes,société ThomasWetzstein 206 DeadManTalking RobertBartlett,TheHangedMan.AStoryofMiracles, MemoryandColonialismintheMiddleAges AchimSeifert 209 WörterohneGemeinschaft DenisAlland,StéphaneRials(Hg.),Dictionnairedela culturejuridique JakobTanner 211 Body-Shaping LudgerSchwarte,ChristophWulf(Hg.),Körperund Recht.AnthropologischeDimensionenderRechts- philosophie k i t i r K AlessandroSomma 216 Ilmanganelloelabilancia NicolaRondinone,Storiaineditadellacodificazione civile ChristineFranzius 218 BeredtesSchweigen MarenBedau,EntnazifizierungdesZivilrechts. DieFortgeltungvonNS-ZivilrechtsnormenimSpiegel juristischerZeitschriftenausdenJahren1945bis1949 Ernst(cid:1)WolfgangBöckenförde 220 StaatsrechtinderBonnerRepublik FriederGünther,DenkenvomStaather. DiebundesdeutscheStaatsrechtslehrezwischenDezision undIntegration1949–1970 FriederGünther 225 WächteraufAbruf HelmutVogt,WächterderBonnerRepublik. DieAlliiertenHohenKommissare1949–1955 ChristineHohmann(cid:1)Dennhardt 227 KralsruherWesen UweWesel,DerGangnachKarlsruhe.DasBundes- verfassungsgerichtinderGeschichtederBundesrepublik ManfredAschke 231 DDR-Geschichten FelixMühlberg,Bürger,BittenundBehörden– GeschichtederEingabeinderDDR DunjaMelcic 235 BeimAngeln SlavenkaDrakulić,Keinerwardabei. KriegsverbrechenaufdemBalkanvorGericht FabianSteinhauer 238 Souveränität/Powerpoint HorstBredekamp,GabrieleWerner(Hg.), BildtechnikendesAusnahmezustandes.Bildweltendes Wissens.KunsthistorischesJahrbuchfürBildkritik Bd.2.1 e i l a n i g r a M RainerMariaKiesow 244 Punktierkunst Abstracts 248 Autorenverzeichnis 253 Abbildungsnachweise 254 14 Sulla possibilità di misurare la solidarietà 1. Dicosaparliamoquandoparliamo termine»puntodiriferimento«.Sivuoleindicare disolidarietà qualcosa di assai più blando di una »finalizza- zione«o»funzionalizzazione«.Siintendechenel Lostudiosodidirittodellasicurezzasociale costruire o ricostruire l’insieme di regole in nonhadimestichezzaconunatrattazioneteorica questione gli operatori che vi intervengono – della nozione di solidarietà, soprattutto se af- dai più illustri legislatori ai più umili interpreti frontata dal punto di vista della teoria sociolo- eamministratori–sirichiamanoanche,sièvisto gica o sociofilosofica, come in un recente volu- appenasupra,alla solidarietà.Infine,l’»ordina- me (Zoll 2003). Tuttavia la nozione non gli è mento di sicurezza sociale«: si intende l’insieme estranea, ovviamente, posto che a partire dal- diregole,appunto,indipendentementedallafor- l’art. 2 della Costituzione italiana »La Repub- ma e dalla collocazione gerarchica, con un uso blica […] richiede l’adempimento dei doveri moltolargodunquedeltermine»ordinamento«. inderogabili di solidarietà politica economica e Svolte queste precisazioni, resta comunque sociale«–essacostituisceunpuntodiriferimen- la necessità di proporre se non proprio una de- todell’ordinamentodisicurezzasociale. finizione, quanto meno alcuni elementi di ri- Questa prima affermazione merita alcuni conoscimento della solidarietà quale punto di chiarimenti. Costituisce »un« punto di riferi- riferimento di un ordinamento di sicurezza so- mento, e l’articolo indeterminativo sta ad indi- ciale. Insomma, bisogna pur essere in grado di carelapluralitàdiriferimentichesorreggonola rispondere alla domanda: a quale solidarietà si costruzione dell’ordinamento in parola. Certa- richiamal’ordinamentoinesame? mente vi figura la tensione verso l’eguaglianza Laletteraturagiuslavoristica–odisicurezza sostanziale:lacontinuarimozionedegliostacoli sociale–nonhaquasimaiaffrontatodipettoil al pieno sviluppo della persona umana e alla problema,naturalmenteconalcunesignificative partecipazione di cui al 2° c. dell’art. 3 Cost. eccezioni. Si potrebbe affermare che, in buona sostanza Itesticlassiciproponevanounaprecisacon- quest’ultimo – l’impegno repubblicano verso trapposizione tra solidarietà e mutualità.1 La l’eguaglianza sostanziale – non è che la princi- contrapposizione, come si percepisce agevol- pale esplicitazione della prima – la richiesta di mente, è specifica alla nozione giuridica – o co- solidarietàsociale–tuttaviaperilmomentolesi munque legale – di solidarietà. La distinzione può apprezzare separatamente. Un altro punto riposainfattisulladifferenzachepassatramec- di riferimento può essere considerato un equili- canismicheprevedonol’esclusivocoinvolgimen- brato sviluppo economico: l’equilibrio che si to dei soggetti appartenenti all’insieme sociale evincedalcomplessodilibertà,dirittiecontrap- espostoalrischio,nelchesiconfiguralamutua- pesidegliarticoli41e42–maanche35–della lità;disolidarietàsipuòinveceparlare–secondo Costituzione. questa impostazione – quando la raccolta delle Ilsecondocaveatrispettoallaformulazione risorsenecessarieavvienealdifuori,o»anche« precedente è costituito dalla precisazione del aldifuori,ditaleinsieme. 1 Sivedaprecisamenteiltitolodel §24diPersiani(1960),»Solida- rietàomutualitànelsistemagiu- ridicodellasicurezzasociale«; recentementelastessadicotomiaè ripropostafindaltitolodelvolu- mediLagala(2001). 5 0 0 2 / 6 g R Sullapossibilitàdimisurarelasolidarietà 15 Al contrario, secondo l’analisi sociologica geneequantoadestinatarieoccasioni,rispettoai è proprio, almeno storicamente, all’interno del fondi stessi, ma su questa distinzione ritornerò gruppodiegualichesirealizzanelsuosensopiù infra. proprio la solidarietà.2 Nella concezione tradi- Da tempo la distinzione tra mutualità e zionale dunque da un lato registriamo »quell’i- solidarietà appare obsoleta; allo stesso autore dentitàtraisoggettiespostialrischioecolorotra qui più volte citato si deve l’opera monografica i quali sono ripartite le conseguenze dannose che oltre quaranta anni or sono segnò lo spar- dell’evento temuto che costituisce … una delle tiacque verso una modernizzazione della dottri- caratteristicheessenzialidellamutualitàecioèla nael’abbandonodisimiliarcaicitànelquadrodi reciprocità« (Persiani 1960, 137); la solidarietà unainterpretazionechefosse,esiatuttora,coe- invece mette in contatto »chi lavora e chi non rentecongliimpegnicostituzionalinelcammino potendo più lavorare si trova in situazione di verso l’eguaglianza sostanziale. Certo, a questo bisogno, … chi produce e chi contribuì con il proposito resta sempre l’antico dilemma se di suolavoroaquellaproduzione«(Persiani1960, unanorma–ouninsiemedinorme–nataprima 138). dellaCostituzioneedinuncontestoassaidiverso Inveritàsiriconosceanchenellaletteratura convengaforzarel’interpretazionecostituzional- tradizionalechepurenellastrutturamutualistica mente corretta o illuminare impietosamente le sirealizzaunasortadisolidarietà,tuttaviaresta incoerenzeinvocandonepiuttostolacancellazio- che»mutualistico«e»solidaristico«definiscono neadopera delGiudicedelleleggiodellegisla- inquellinguaggiosettoridiversidell’ordinamen- tore; ma qui tocchiamo i diversi modi di essere to.Aquestiultimicisipuòriferireconitermini dottoriinlegge:seperpredisporresentenzeperil »contributivo«e»noncontributivo«,piùdiffusi giudiceoriformeperCorteelegislatore,enonè inaltreesperienzegiuridiche;oancoracon»pre- ilcasodiprocedereoltre. videnziale« e »assistenziale«. È nota la popola- Alsuperamentodelladistinzioneinparola– rità–apartiredall’infelicecontrapposizionetraI oquantomenodeisuoiaspettipiùformalistici– eIIcommadell’art.38Cost.3–diquestitermini: ha contribuitoanchel’analisieconomica cheda di essi dirò soltanto che la letteratura classica tempo apprezza principalmente in termini uni- individuava nell’affermarsi del principio solida- tari e aggregati l’impiego di risorse per la spesa ristico a scapito di quello mutualistico il venir sociale, talché quando si afferma che la spesa meno della previdenza sociale »e al posto della pensionistica italiana è più consistente di quella medesimasubentreràunameraassistenzasocia- dialtripaesinonsirichiamanocertolepartizioni le«(SantoroPassarelli1948,180). dequibus.5 L’ultimacoppiaditerminiproposta–previ- Facendo ricorso ad una modellistica assai denzaeassistenza–continuaadapparirespecie grossolana, in uno studio risalente proposi in nella pubblicistica politico-sindacale, ma anche sostanza di individuare il nucleo della sicurezza nella legge delega di recente approvata dal Par- sociale nel trasferimento di risorse individua- lamento,4 invocandosi sovente la netta separa- lizzato verso cittadini bisognosi.6 Insomma, la zionedelledueeintendendosiinrealtàlarichie- solidarietà nei sistemi di Stato sociale consiste- sta dinon addossare a fondicostituitimediante rebbe proprio nella redistribuzione di risorse. lacontribuzionedeilavoratorierogazionietero- Dettacosì,tuttavia,laformulaèancoramonca: 2 Zoll(2003),passimanchese mentoeall’assistenzasociale.2.I 4 Legge23agosto2004,n.243, »Oggiènecessarialasolidarietà lavoratorihannodirittochesiano art.1.2lett.n):»completareil concolorochesonodiversi,che prevedutiedassicuratimezziade- processodiseparazionetraassis- sonostranieri,lasolidarietàoltrei guatialleloroesigenzedivitain tenzaeprevidenza…« confinidelgruppo,dellacomu- casodiinfortunio,malattia,inva- 5 V.pertuttiAbramovici(2003). nità«(p.9),secondolasettima liditàevecchiaia,disoccupazione 6 Balandi(1984)passim,v.invece delletesi,discussanei§§XIIIess. involontaria«.Lequestioniinter- leraffinateanalisidiSen(2000), 3 Commicheconvieneriportarein- pretativepostedall’art.38sono spec.p.136.Adunadiversano- tegralmenteperillettorestraniero: statedirecenteripreseesauriente- zionedisolidarietàsirichiama »1.Ognicittadinoinabileallavo- mentedaLeone(2001),spec. inveceLagala(2001)nellasua roesprovvistodeimezzinecessari §§1.e2.edaLagala(2001), indagine:quellachesirealizza perviverehadirittoalmanteni- spec.Introduzione. quandoinunsistemaabasemu- e tt a b e D GianGuidoBalandi 16 l’attività economica re-distribuisce risorse nel interventodiStato sociale.Coerente con questa senso della loro circolazione mercantile,in con- collocazioneèlaformuladiaperturadell’art.32 tinuazione. Occorre completare quindi con Cost.: »La Repubblica tutela la salute come l’individuazione della finalità alla quale tende fondamentale diritto dell’individuo e interesse tale circolazione, e in questo la Costituzione dellacollettività«,8opportunamenteripresanel- italiana aiuta con il suo principio cardine: la l’articolo di apertura della legge istitutrice del rimozione degli »ostacoli di ordine economico Serviziosanitarionazionale(l. 833/1988).Lari- e sociale, che, limitando di fatto la libertà e mozione degli »ostacoli di ordine economico e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sociale« sarebbe infatti priva di effetto – non sviluppodellapersonaumanael’effettivaparte- condurre cioè alla »piena partecipazione politi- cipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione ca,economicaesociale«–senonsirivolgessead politica, economica e sociale del Paese«. Non è un cittadino in condizione di »salute fisica e inutile sottolineare che in questo contesto è psichica«. Inoltre, sempre nel quadro del primo opportuno il riferimento esclusivamente alla re- argomento, la condizione di salute/non salute distribuzioneindividualizzata,ossiadestinataai andando a coinvolgere nel modo più diretto la cittadini uti singuli, escludendosi quindi dal- personaumana,possiedeunacapacitàdicondi- l’analisi i servizi resi alla collettività indistinta, zionamentodella»cittadinanza«sconosciutaa– che pure sono una parte significativa del pro- ocomunquequalitativamentediversada– altre gettodieguaglianzasostanziale. situazionidiincapacitàpermancanzadirisorse. Perquestolasaluteèundirittofondamentaleche si colloca a monte di qualsiasi altra pratica o 2. Ladelimitazionedell’indagine: previsionedisolidarietà. latuteladellasalutecomespecieaparte Ilsecondoversodieterogeneitàèdatodalla attinenza della tutela della salute alla libertà in A partire dall’assunto appena proposto è termini diversi dalle altre prestazioni sociali. possibile svolgere alcune verifiche relative alla Utilizzando categorie riproposte recentemente presenzaeallacapacitàdellasolidarietànell’or- da A. Sen formulerei la distinzione che segue: dinamento italiano di sicurezza sociale. Le aree in generale le prestazioni di Stato sociale incre- alle quali rivolgere attenzione possono essere mentano la libertà del cittadino in un duplice quelle del sistema pensionistico, sia per la parte senso.Daunlato,esseconsentonounincremen- obbligatoria che per quella complementare e di todellepossibilitàdisceltaderivantedaldispor- partedeic.d.ammortizzatorisociali. re di certe prestazioni: un trattamento pensio- Primaperòdipassareall’analisidello»stato nistico adeguato alle esigenze di vita consente della solidarietà« nei segmenti di ordinamento libertàdimovimento,diattivitàsocialeepoliti- appena enunciati vorrei sbarazzare il campo da ca,ecc.Taliprevisioniperò–dalsecondolato– untema–latuteladellasalute–chemipareper incrementano anche in quanto tali le possibilità almeno due versi eterogeneo a quanto qui in disceltadelcittadino,nelsensochegliconsento- discussione. Il godimento di una condizione di nodiavvalersiomenoditaliprestazioni.Inaltri »salutefisicaepsichica«7sicollocasuunpiano termini, non limitano bensì ampliano la libertà preliminarerispettoaqualsiasialtroprogettodi perché offrono la possibilità, almeno astratta- tualisticoassicurativoilcittadino Omero,macadainunsonno (2004)265eancora275;inge- »pagao[…]riceverispettoaciò profondoturbatodaincubipas- neralev.Balandi(1997). che[avrebbe]pagatooricevutoin satistiescrival’assurdoimpegno attuazionediprincipimeramente digarantirecuregratuiteagliin- assicurativiedattuariali«(p.29). digenti,comeseildirittofonda- 7 Quellatravirgoletteèlaformula mentaledellaprimapartefosse chesiincontraall’art.1dellal.23 compatibileconlamercificazione dicembre1978,n.833istitutrice pertutticittadininonindigenti,e delserviziosanitarionazionale. peccatoanchechequestaincon- 8 Peccatochenellafrasesuccessivail gruenzanonvengacoltadascrit- Costituentenonsonnecchi,come toripurtantoattentiallasocialità 5 0 sappiamocapitatalvoltaanchead dellaCostituzione:v.Somma 0 2 / 6 g R Sullapossibilitàdimisurarelasolidarietà 17 mente, di predisporre un percorso di vita che della salute fisica e psichica di tutta la popola- effettui direttamente scelte relative alla predette zionesenzadistinzionedicondizioniindividuali prestazioni sociali. Ad esempio: preferisco im- o sociali e secondo modalità che assicurino piegarmi con modalità che comportino minori l’eguaglianza dei cittadini nei confronti del ser- onericontributivinonessendointeressatoarag- vizio« si presenta proprio con i caratteri della giungere un buon trattamento pensionistico: sceltacontrofattuale–»quelchesisarebbescelto posso riferirmi a questo esempio come libertà avendonelapossibilità«–rilevanteperlalibertà di scelta tra pensioni e non pensione (o meno delcittadinodalbisognodisalute.Diversamen- pensione). te,lamessaadisposizionedinumerosiassettidi Quantoallasalute,lasuatutelaattienealla protezione sociale – dalle rendite pensionistiche libertà in termini almeno parzialmente diversi. aivaritrattamentitemporanei–amplialagam- Certamente – non diversamente dalle altre pre- madellescelteadisposizionedelcittadino,con- stazioni sociali – consente un incremento delle tribuendo in diverso modo alla sua libertà dal possibilità di scelta ulteriore, di molte di queste bisognodirisorse. costituendounquasinecessariopresupposto.La Questa ormai lunga digressione vale anche tutela in quanto tale dalla malattia si presenta a segnalare, oltre alla distinzione tra il bene invece piuttosto come un incremento di libertà »salute«e ilbene »disponibilità dirisorse«,che non perché ampli la gamma di scelte – che in a questo proposito la solidarietà si qualifica questocasosarebbel’improponibiletra salutee proprio in termini di universalismo ed eguagli- non salute – ma perché assumerebbe rilievo anza dei trattamenti come previsto dalla legge come »scelta controfattuale« ossia »quel che si istitutrice del Servizio sanitario nazionale e coe- sarebbe scelto avendone la possibilità« (Sen rentemente dal reperimento delle risorse attra- 2000,99). versolatassazionegenerale.10 Quantoappenaaffermatocircaladifferenza tra prestazioni sociali diverse dalla tutela della salute e quest’ultima, sembra contraddire dati 3. Lasolidarietàneisistemipensionistici positivi non secondari: l’obbligatorietà di molti pubblicoobbligatorioecomplementare inquadramenti di sicurezza sociale – dai tratta- mentipensionisticiaquelliinfortunistici–daun Nelsistema pensionisticopubblicoobbliga- lato e dall’altro la rigorosa delimitazione, costi- torio l’aspetto più rilevante della circolazione tuzionalmentefondata,deltrattamentosanitario solidaristica delle risorse è dato dal sistema di obbligatorio.9 A ben considerare tuttavia, se è finanziamentoaripartizione,inragionedelqua- vero che a livello individuale sembra descrivere le, come si può dare per noto, la raccolta dei più accuratamente la realtà quest’ultima osser- mezzi necessari per soddisfare i trattamenti in vazioni,a livello dell’ordinamento nelsuocom- corsoavvieneacaricodeisoggettiattivi.Sitratta plesso mi pare valga piuttosto l’argomento che diciòchevienecomunementedefinitasolidarietà precede. Il servizio sanitario nazionale che è intergenerazionale:ditempointempolagenera- »costituito dal complesso delle funzioni, delle zione attiva produce e mette a disposizione le strutture,deiserviziedelleattivitàdestinatialla risorseperquellaquiescente.Questamodalitàdi promozione, al mantenimento ed al recupero finanziamento affermatasi definitivamente con 9 »Nessunopuòessereobbligatoad zioneprofessionaledelcittadino: undeterminatotrattamentosani- perunacriticav.Balandi(1997). tariosenonperdisposizionedi legge.Laleggenonpuòinnessun casoviolareilimitiimpostidal rispettodellapersonaumana.« (art.32) 10 Ancheseperunlungoperiodo transitorioilsistemaèstato finanziatoconcontribuzionicor- porative,legatecioèallacondi- e tt a b e D GianGuidoBalandi