SP José Antônio Borges Pereira O DIREITO FUNDAMENTAL

394 Pages·2008·2.25 MB·Portuguese

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC – SP

José Antônio Borges Pereira

O DIREITO FUNDAMENTAL DE LIBERDADE DA CONVIVÊNCIA
FAMILIAR E COMUNITÁRIA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

MESTRADO EM DIREITO

São Paulo
2008
José Antônio Borges Pereira

O DIREITO FUNDAMENTAL DE LIBERDADE DA CONVIVÊNCIA
FAMILIAR E COMUNITÁRIA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação apresentada à Banca
Examinadora da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, como exigência
parcial para a obtenção do título de Mestre
em Direito, sob a orientação do Prof. Doutor
Sérgio Seiji Shimura.

São Paulo
2008
JOSÉ ANTÔNIO BORGES PEREIRA

O DIREITO FUNDAMENTAL DE LIBERDADE DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR
E COMUNITÁRIA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Dissertação apresentada à Banca Examinadora
da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, como exigência parcial para a obtenção
do título de Mestre em Direito.

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________
Prof. Dr. Sérgio Seiji Shimura
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

_____________________________________
Prof. Dr.
...................................................

_____________________________________
Prof. Dr.
...................................................

São Paulo, ____ de _______________ de 2008.
Ao Ministério Público que representa
um instrumento de luta democrática
para transformação social do Brasil e
que tenho a honra de ser um de seus
membros na defesa das nossas
crianças e adolescentes.
AGRADECIMENTOS

Ao Professor Doutor e Livre Docente e meu Orientador Sérgio Seiji
Shimura pelos seus perspicazes ensinamos que sempre geram mais
dúvidas que multiplicam em mais conhecimentos e nos dão mais desejo
de pesquisar o meu eterno agradecimento.

Ao Professor Doutor e Livre Docente e um dos mais ilustres docentes
da PUC – Dr. Nelson Nery Júnior que acima dos seus conhecimentos
inesgotáveis nos ensina que ser livre é dizer o que se pensa
preservando sua honestidade intelectual, independentemente de
agradar ou desagradar, comum somente aos verdadeiros homens de
caráter com verdadeiro espírito de cientista que possui o nosso respeito
e admiração.

A Professora Doutora Martha Toledo Machado querida amiga que foi
fundamental nesta jornada de mestrado incentivando e servido de
espelho pela sua vida acadêmica e profissional incansável na defesa
das nossas crianças e adolescentes.

A Professora Doutora Jussara Suzi Assis B. N. Ferreira irradiando
energia para que eu cumprisse as metas para conclusão deste trabalho
meus agradecimentos fraternos.

A minha mulher Marly Aparecida Massoli Pereira que foi a co-autora
deste projeto de vida e nos momentos mais difíceis foi quem incentivou
a seguir a diante olhando para horizonte na busca do sonho que hoje
tornou realidade.
“Se existe uma forma de
fazer melhor, descubra-a”.
Thomas Edison

PEREIRA, José Antônio Borges. O Direito Fundamental de Liberdade da
Convivência Familiar e Comunitária da Criança e do Adolescente. 2008.
.... f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo. São Paulo.
RESUMO

O presente trabalho buscou demonstrar a importância da Convivência
Familiar e Comunitária das crianças e dos adolescentes, hoje considerado um
dos direitos fundamentais desta parcela significativa para população
brasileira.
Esta inserção no sistema constitucional da criança e do adolescente
eclodiu com um microssistema independente com princípios próprios trazendo
o surgimento de um novo ramo do direito, que busca preservar os direitos
fundamentais comuns de qualquer pessoa, outros direitos fundamentais
especiais diante da condição de pessoas ainda em desenvolvimento.
Com essa nova visão as crianças e os adolescentes têm o direito
fundamental especial de liberdade da convivência familiar e comunitária no
seio de sua família natural e somente por motivo gravíssimo previsto em lei
poderá haver a quebra do vínculo do poder familiar, mas neste caso deverá
sempre se buscar suprir a falta deste direito fundamental na família substituta
preservando ao máximo os vínculos de parentesco mais próximos por meio
da guarda, tutela e por fim a adoção que forma uma nova família sem
qualquer diferenciação de uma família natural.
Desta maneira a institucionalização de crianças e adolescentes deverá
ser admitida em caráter excepcional e transitório, jamais como a solução
definitiva de acomodação social, sendo dever da família, sociedade e Estado
buscarem empoderar os laços familiares e sociais e em último caso buscarem
famílias substitutas evitando o abrigamento.
Neste aspecto é importante um sistema de justiça da infância e
Juventude comprometida e ágil na solução de processos que esteja em
questão à convivência familiar e comunitária, principalmente quanto se
tratarem de crianças e adolescentes institucionalizadas, pois quando maior for
o período de isolamento familiar e social, maior serão as seqüelas deixadas
na sua formação psicossocial.

Palavras-chave: Direito Fundamental da Convivência Familiar e
Comunitária
ABSTRACT

The present work tries to show the importance of the children's and
adolescents’ Family and Community Coexistence, which is considered,
nowadays, one of the fundamental rights of this significant portion in the
Brazilian population.
This insertion in the child's and adolescents’ constitutional system was
introduced with an independent micro system with its own principles causing
the appearance of a new branch of the law, which intends to preserve the
common and fundamental rights of any person and other special fundamental
rights due to the fact that they are considered people under development.
With this new view, the children and the adolescents are entitled of
freedom of family and community coexistence with their natural family and only
for serious reasons according to the law, the family power can be breached.
In this case the substitutive family will always supply the lack of this
fundamental right preserving to the maximum the closer relationship bonds
through the guard, tutoring and also the adoption, that makes a new family
without any differentiation of a natural family.
This way the children's and adolescents’ institutionalization must be
admitted in exceptional and precarious instance, not as the definitive solution
for social accommodation, because it is the family, society and Estate’s
obligation to empower the family and social bows or, as a last resource, find
substitutive families in order to avoid the orphanages.
In this aspect it is important to have a law system for children and
adolescents committed to solve the processes which are related to the family
and community coexistence, mainly if they are institutionalized children and
adolescents, because the longer the social and familiar isolation period is, the
bigger are the psychosocial consequences.

Key words: Fundamental right of the Family and Community Coexistence
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC Código Civil
CPC Código de Processo Civil
CP Código Penal
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO........................................................................... 15

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E 19
DO ADOLESCENTE..................................................................
2.1 IDADE ANTIGA.............................................................................. 19
2.2 IDADE MÉDIA................................................................................ 23
2.3 BRASIL COLÔNIA E PRIMEIRA REPÚBLICA....................................... 27
2.3.1 Doutrina do Direito Penal do Menor........................................... 27
2.3.2 A Proteção da Infância no Brasil, nos Primeiros Séculos.......... 30
2.3.3 A “Roda dos Expostos”............................................................... 31
2.4 DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR DO MENOR............................ 35
2.4.1 Primeiro Código de Menores do Brasil – Decreto 17.943-A de 38
12.10.27 - Denominado Código Mello Mattos de 1927..............
2.4.2 Leis Posteriores de “Proteção e Assistência”............................. 42
2.4.3 Segundo Código de Menores do Brasil – Lei 6.697, de 44
10.10.1979..................................................................................
2.5 DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL.............................................. 47
2.6 MUTAÇÃO DO DIREITO DAS FAMÍLIAS NO SÉCULO XX..................... 53
2.6.1 Entidades Familiares expressamente Constitucionalizadas...... 63
2.6.1.1 Casamento................................................................................. 63
2.6.1.2 União estável.............................................................................. 65
2.6.1.3 Família monoparental................................................................. 67
2.6.2 Entidades Familiares Implicitamente Constitucionalizadas........ 68
2.6.2.1 Concubinato adulterino............................................................... 70
2.6.2.2 União de pessoas do mesmo sexo............................................ 73
2.6.2.3 Família anaparental.................................................................... 78

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS..................................................... 81
3.1 CONCEITO E A TEORIA JURÍDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS..... 81