Sociologia do Direito

148 Pages·2008·12.749 MB·Portuguese

by  Nelson Saldanha

NELSON SALDANHA
SOCIOLOGIA
DO DIREITO
6- edição revista e aumentada
RENOVAR
Rio de Janeiro • São Paulo • Recife
2008
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SUMÁRIO
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© 2008 by Livraria Editora Renovar Ltda.
Conselho Editorial:
Arnaldo Lopes Süssekind — Presidente Introdução 1
Caio Tácito (in memoriam)
Carlos Alberto Menezes Direito Algumas palavras para a segunda edição 5
Celso de Albuquerque Mello (in memoriam)
Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. Nota para a terceira edição 7
Nadia de Araújo
Ricardo Lobo Torres Nota para a quarta edição 9
Ricardo Pereira Lira
Palavras para a quinta edição 10
Revisão Tipográfica: Maria da Glória S. de Carvalho e Renato R. Carvalho
Breves considerações para a sexta edição 11
Capa: Sheila Neves
Editoração Eletrônica: TopTextos Edições Gráficas Ltda.
CAPÍTULO I — SOCIOLOGIA E SOCIOLOGÍAS
1 — A cata do conceito. 2 — Advento da Sociologia.
3 — Seus caracteres "como ciência". 4 — Métodos
N9 004i 5 — Divisão. 6 — As sociologías especiais 13
CAPÍTULO II — FORMAÇÃO E CORRENTES
DA SOCIOLOGIA DO DIREITO
CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte
7 — Antecipações. 8 — Preparação. 9 — Fundação.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
10 — As grandes posições. 11 — Ainda o século XIX.
12 — Início do século XX. 13 — No Brasil. 14 — Corren
Saldanha, Nelson.
tes atuais 27
S162 Sociologia do direito / Nelson Saldanha. 6.ed. rev. e aum. — Rio de
Janeiro: Renovar, 2008.
293p. ; 21cm. CAPÍTULO III — LIMITES E CORRELAÇÕES
ISBN 978857147-685-1 15 — O problema epistemológico. 16 — Sociologia do
Direito e Ciência do Direito. 17 — Sociologia do Direito
1. Sociologia do direito. I. Título. e Filosofia. 18 — Sociologia do Direito e História. 19 —
CDD — CDD 340.2
Proibida a reprodução (Lei 9.610/98)
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Sociologia do Direito e da Política. 20 — Relações com a ção. 53 — Liberdade (e igualdade). 54 —Justiça e Direito
Psicologia e com a Sociologia Criminal. 21 — Rela Natural. 55 — Outros valores. 56 — Digressão com refe
ções com o Direito Comparado. 22 — A Sociologia rência ao Brasil 129
do Direito 43
CAPÍTULO X — OS SISTEMAS JURÍDICOS
CAPÍTULO IV — SOCIOLOGIA DA CIÊNCIA JURÍDICA
57 — "Áreas" a que corresponde o Direito. 58 — Que são
23 — Apelo ao problema. 24 — Formas históricas. 25 —
sistemas. 59 — Sistemas jurídicos e sistemas políticos. 60 —
Saber jurídico e ideologia. 26 — Tipificações e divisões. 59
Sistemas e relações internacionais. 61 — Digressão sobre
"decadência" e "crise". 62 — Digressão sobre cópias de
CAPÍTULO V — DIREITO E SOCIEDADE
sistemas e subdesenvolvimento 145
27 — Abordagem fundamental. 28 — Direito e estruturas
sociais. 29 — Direito e instituições sociais. 30 — Formas
CAPÍTULO XI — AS CHAMADAS "FONTES" (FORMAS
de organização. 31 — O Direito e os chamados "fatores".
DE EXPRESSÃO)
32 — Normas sociais e normas jurídicas 69
63 — Visão geral do problema das fontes do Direito. 64 —
CAPÍTULO VI — CLASSES, PODER E OUTROS A variabilidade histórico-social. 65 — O costume e a lei:
CONDICIONANTES predomínios. 66 — A jurisprudência e a doutrina .... 159
33 — Estruturas e processos. 34 — Estratificação e Direito.
35 — Direito e poder. 36 — Digressão sobre estágios e CAPÍTULO XII — OS "PODERES" DO ESTADO E
mentalidades. 37 — Vida rural e vida urbana. 38 — Direi O DIREITO CONTEMPORÂNEO
to e gerações 81
67 •— O problema dos poderes: seu sentido histórico. 68 —
Circunstâncias sociais da teoria clássica dos poderes. 69 —
CAPÍTULO VII — A EVOLUÇÃO SOCIAL DAS
A repartição dos poderes e seus efeitos jurídicos. 70 — "Ex
INSTITUIÇÕES JURÍDICAS
cursus" sobre administração 175
39 — Interpretações. 40 — O problema das origens.
41 — Do Direito "primitivo" ao civilizado. 42 — A propósi CAPÍTULO XIII — ORDEM POLÍTICA, CRIAÇÃO
to de épocas. 43 — A evolução do Direito Privado. E APLICAÇÃO DO DIREITO
44 — A evolução do Direito Público. 45 — A sociedade
mercantil e industrial 95 71 — O Direito se expressa e se impõe. 72 — Formas de
governo e Direito. 73 — A produção do Direito e suas con
CAPÍTULO VIII — O ESTADO MODERNO, SEUS ASPECTOS dições. 74 — Observação sobre as legislaturas. 75 — A apli
SOCIAIS E O DIREITO cação do Direito 187
46 — Porque o Estado moderno. 47 — A burguesia e o Es
CAPÍTULO XIV — A PROFISSÃO JURÍDICA E A VIDA
tado moderno. 48 — Perfil histórico-político e históricoju-
FORENSE: ASPECTOS SOCIOLÓGICOS
rídico. 49 — A trajetória: aventura e rotina. 50 — Resulta
dos jurídicos 115
76 — A estrutura social e as profissões. 77 — As chamadas
profissões liberais. 78 — O profissional do Direito. 79 —
CAPÍTULO IX — SOCIOLOGIA DOS IDEAIS E VALORES Proveniência e padrão de advogados e juízes. 80 — Como
JURÍDICOS o homem comum vê o advogado. 81 — Demoras e compli
cações do foro. 82 — As atitudes no processo e diante do
51 — Condição social dos valores jurídicos. 52 — Sobre
processo 201
ideologias jurídicas, com um apontamento sobre revolu
APÊNDICES
I — Direito e desenvolvimento: reflexões em torno do
tema 223
II — A Tecnologia e o Direito contemporâneo 235
III — "Direito primitivo", "Direito costumeiro" e "Di
reito" — Observações históricas e sociológicas 251
CAPÍTULO COMPLEMENTAR — REVISÃO GERAL E
ATUALIZAÇÃO 271
ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO 285
INTRODUÇÃO
Escrevi este livro, em parte por sugestão de amigos, em parte por
motivação pessoal. Interessado em Sociologia e em história do pen
samento, mas também em teoria do Direito nas suas perspectivas
mais gerais, considerei viável a reunião do material e a elaboração
do conteúdo: chamo "material" o estoque de fontes e o elenco de
problemas. Essa elaboração me custou vários meses de trabalho (acu
mulado com numerosas tarefas docentes), entre arrumação de dados,
reflexão e redação. Adotei um esquema bastante amplo, embora sem
dar ao livro grande extensão. Preferi, para equilibrar a temática,
não demorar muito nas generalidades iniciais: o que ocorre com
certas obras de Filosofia do Direito ou de Sociologia jurídica é que
trazem muito mais ponderações de Filosofia geral, ou de Sociologia,
do que referências ao Direito. Com isto o primeiro capítulo talvez
tenha sido excessivamente reduzido; creio entretanto que contém o
essencial e o suficiente.
Por outro lado, procurei igualmente evitar maiores detenças no
trato dos problemas metodológicos e epistemológicos, cujo pleno e
completo desenvolvimento, sem dúvida importantíssimo em estudos
puramente especulativos, seria aqui uma ruminação desnecessária.
A realização de um esquema tão amplo, como o adotado, envol
veu um especial controle dos entrelaçamentos temáticos, para a
sustentação de uma unidade de conjunto. Certos pseudoproblemas,
1
acredito tê-los dispensado — e deles têm vindo muitos tropeços à leitor a se acercar da dimensão existencial e diária das realidades
teoria sociológica do Direito. As referências bibliográficas, talvez um jurídicas.
tanto copiosas em relação ao tamanho global do texto, revelam que Como em meus trabalhos anteriores, o relativismo cultural e o
o livro, embora tenha basicamente pretensões didáticas, não se dirige ponto de vista histórico se acham presentes neste livro. Considero a
apenas a estudantes. Sociologia um estudo indissociável do material histórico: o marco
A "Sociologia do Direito ", no século dezenove e até boa parte do existencial da vida é sempre algo histórico. Semelhante perspectivismo
vinte, era uma Teoria Geral do Direito, um modo de ver o Direito não importa, porém, na liquidação dos problemas ditos essenciais e
que tentava substituir a Filosofia, e que tratava de todos os problemas havidos por universais e permanentes: importa na reformulação ou
jurídicos, ao menos os considerados genéricos. A obra de Queiroz no reentendimento deles. No Direito, tomado o "Direito" como um
Lima foi bem um exemplo disto, entre nós. Hoje porém a Sociologia todo dotado de estrutura e mobilidade, encontramos sem dúvida
do Direito se cultiva como uma das ciências aptas a estudar o contornos sistemáticos (que são forma) e conteúdos valorativos; en
jurídico, mas de enfoque reconhecidamente parcial e incapaz de contramos aspectos culturais e éticos, bem como técnicas específicas.
dispensar os outros. Os capítulos que ai vão tentam dar conta, perfunctoriamente, de
Este livro pretende, embora sabendo-se incompleto e mesmo la todas estas coisas, refletindo por parte do autor um certo esforço —
cunoso, ser uma visão sociológica do mundo jurídico e da vida do certamente precário — de limitar-se ao ângulo "sociológico ". O que
direito, de suas formas e conteúdos. Se a visão sociológica deve nem sempre é fácil.
referir-se a condições sociais, considerei como tais todas as circuns A Sociologia, segundo é costume afirmar-se, não trata de valores
tâncias que afetam os sistemas e também as que afetam as pessoas como tais: todos sabem que isto é tarefa da Filosofia. Mas estas
que os vivem. São circunstâncias culturais, econômicas, históricas, distinções nem sempre são totalmente viáveis quando se sai das
políticas: a todas levei em conta — procurando inclusive evitar os profissões de fé metodológicas; além disso, a Sociologia não pode
unilateralismos e aquele "preconceito verticalista " que representa os deixar de aludir a valores e ideais, quando trata da circunstância
elementos da vida social como uma hierarquia vertical de fatores. que os cerca, nem mesmo de tentar entendê-los, quando eles movem
O mundo social não se reduz a gráficos e pede interpretação com ações e caracterizam situações. Assim, o sociólogo, que menciona
preensiva. uma classe (por exemplo a "burguesia"), não faz apologia nem
As esquematizações e problematizações que ai vão representam denúncia e sim referência funcional, o que não impede que os valores
o intento de elaborar um livro que fosse ao mesmo tempo didático e historicamente ligados àquela classe devam ser compreendidos. Com
pessoal; com um tanto de compendio e outro tanto de contribuição preender, todavia, é às vezes um ato demasiado humano.
e talvez até de polêmica. Num livro de Direito positivo, seja qual No Ocidente, o modelo de definição do Direito que foi a de Dante
for o ramo, a matéria em geral se acha antecipadamente definida, ("proporção real e pessoal de homem para homem, que quando
e as próprias dúvidas, situadas: o que há a alterar é sempre pouco. mantida mantém a sociedade, e quando corrompida corrompe-a"),
Na teoria geral não, e menos ainda na Filosofia ou na Sociologia representa a consciência do sentido social do Direito. Nas Faculdades
do Direito: aqui os temas estão sempre em debate. Por isso me senti de Direito, contudo, o estudo sociológico do Direito não tem sido
animado a colocar problemas quase sempre omitidos pelo modelo bastante acentuado: falo, é claro, do caso brasileiro e dos últimos
habitual das sociologías jurídicas (talvez demasiado marcadas pelo tempos. Um bacharelado sem Sociologia do Direito é lacunoso; um
evolucionismo e pelo privatismo) — tais como o problema do Estado doutorado é inconcebível. Temo-los assim, entretanto.
e dos poderes, sem os quais não se compreenderia, em termos efetivos,
Nem se responda que os tempos de hoje não são mais os dos
a vida do Direito, do moderno sobretudo. Coloquei ao fim um estudo
juristas de outrora. Pois a crise que se aponta, e inclusive no Direito,
sobre a própria vida forense, em seu prisma sociológico, o qual
ela mesma é que faz necessária a análise sociológica. Para o jurista,
continua a análise da formação legislativa do Direito e ajuda o
um pouco de Sociologia é um pouco de autocrítica. Os tempos, críticos
2 3
ou não, estão sempre carregados de sinais, que pedem interpretações.
Sem as interpretações, a vida é opaca. A árvore dourada da vida,
que Goethe (com uma pitada de paradoxo) opunha à teoria cinzenta,
só amadurece, só sefazfruível e digerívelpor meio de um pensamento
fecundante: fora disso, nada vale.
Escrevi este livro, ia dizendo no início, em parte por sugestão
de amigos. Entre eles devo destacar William Ferrer Coelho, Paulo
Dourado de Gusmão e José Afonso da Silva, agradecendo-lhes o
estímulo, e esperando que a obra de algum modo possa ser conside
rada, para falar com o léxico das velhas praxes, "boa, firme e
valiosa"
Recife, em 13 de setembro de 1969
ALGUMAS PALAVRAS PARA
NELSON SALDANHA
A SEGUNDA EDIÇÃO
Este livro, ao ser escrito há cerca de dez anos, foi pensado de
início como obra de cunho estritamente didático, mas sua elaboração
se afastou um pouco desta intenção. Resultaram algumas partes
com mais sentido de ensaio crítico que de exposição informativa. De
qualquer modo permaneceu o caráter de "panorama geral", que aliás
esta reedição mantém: um panorama abrangente de vários temas
teóricos e problemas reais. Nesta nova edição, devida à boa vontade
da "Revista dos Tribunais" e ao estímulo de alguns amigos profes
sores de São Paulo (entre os quais menciono com gratidão Dione
Starnato, Ada Grinover, Rubens Limongi França e Dalmo de Abreu
Dollari), as alterações foram poucas. No que tange à estrutura geral,
o livro segue idêntico; nos conceitos fundamentais, também. Acres
centei, porém, muita coisa às notas de pé de página, chegando a
aumentar o número delas, e introduzi alguns textos novos, princi
palmente nos itens 19, 42, 44 e 65. Isto sem falar em retoques
menores, e nos três breves escritos adicionados como apêndices.
Gostaria, se tempo e chance houver, de um dia desenvolver os
tópicos sobre direito e política e sobre os "valores jurídicos", para
inclusive aprofundar a análise dos chamados direitos humanos, tão
em dia, aliás tragicamente em dia, em nosso tempo. O apelo aos
4
5
direitos, hoje tão constante mas nem sempre bastante, se choca com
várias coisas: entre outras, com a saturação e o esvaziamento da
linguagem do pensamento social, crescentemente prejudicada pelo
excesso de jargões novos. Enquanto o marxismo de segunda mão
divulga por aí "práxis ", "modelos ", "mediação ", "ideologia ", "con
fronto" etc, a ciência social tipo relações públicas fala em "aborda
gem sistêmica", "agilizar", "operacional", "vivenciar", "retroalimen-
tar" e outras coisas. A tecnocracia, com sua padronização termino
lógica, tem derramado pela própria imprensa um conjunto de gírias
que terminam por desacreditar a importância da palavra e por
desnaturar a relação entre o pensamento e a realidade.
Entretanto persiste, em torno das instituições, e portanto do
NOTA PARA A TERCEIRA EDIÇÃO
Direito, a sensação de crise. Esta se exprime inclusive nas relações
entre a ordem e a interpretação. E se fala sempre em crise: do ocidente,
do capitalismo, do homem, do Direito. A ciência jurídica tenta ficar
imune, quer isolando-se das demais e desconfiando dos interdisci-
plinarismos, quer apegando-se a conceitos e imagens nem sempre
infensos às mutações históricas. Há livros que se reeditam sem alterações, ou por serem obras
A perspectiva sociológica, que é sempre um desconto na utopia tornadas clássicas ou por comodismo dos autores. Outros se reeditam
(embora não necessariamente uma negação dela), ajuda de fato a com demasiadas mudanças, e passam com isso a ser diversos do que
entender a medida de necessidade e a de insuficiência do Direito, eram ao surgir. Esta Sociologia do Direito, sobre cuja elaboração
dentro dos conflitos vigentes. O Direito persiste, apesar de tudo; e está dito algo na própria "Introdução", reeditou-se em 1980 com
aqui recordo a frase de Sérgio Cotta, segundo a qual o "destino pequenos acréscimos, sem ser refeita a sua estrutura geral. Agora
estrutural" do Direito é justamente o de permanecer, em face (e no há novamente outros acréscimos, menores do que os de 1980, e mais
meio) de outros fenômenos mais mutáveis da vida social. Cabe refletir referidos à intenção de atualizar algumas indicações bibliográficas
sobre isto. E por isto mesmo não se devem tomar como sendo pro do que a reformular conceitos. Ligeiras correções em algumas pas
priamente "do Direito " as crises correntes — que tampouco são "do sagens foram feitas também.
homem " ou "da civilização ", embora se prolonguem e se multipli Este tipo de trabalho, em que em vez de reconstruir o livro se
quem, tumultuando a visão das permanências e dos problemas alargam alguns setores e se reforçam determinados pontos, faz lem
fundamentais. brar de certo modo o que ocorria, no romance Cem Anos de Soli
dão, de Garcia Marquez, com a casa da família Buendía, que se
ampliava de tempos em tempos, e na qual de tempos em tempos se
Recife, agosto de 1980. consertavam janelas e se trocavam pregos. Parece válido, entretanto,
manter o ternário inicial, já que com ele perseveram as idéias centrais
NELSON SALDANHA do autor, com suas fundamentais recomendações acadêmicas e suas
preocupações doutrinárias.
Certamente devo expressar gratidão aos leitores que tem presti
giado o livro, incluindo nessa gratidão os professores que porventura
o vêm indicando em classes. Devo também expressar meu reconheci-
6 7
mento à "Revista dos Tribunais " pela repetição da acolhida, que
honra o livro e o autor.
Venho tentando evitar os questionamentos baseados no interesse
político partidário, bem como as abordagens meramente conceituais
e metodológicas. Dentro de minha perspectiva, dominada por enfo
ques filosóficos e histórico-críticos, a Sociologia do Direito permanece
como um modo de ver a realidade jurídica, sem pretensão de neu
tralismo nem demagogias ideológicas. O Direito, setor de equilíbrio
formal, dentro das estruturas sociais, deve entender-se em conjunto
com estas mas não como mera "resultante" delas.
Recife, novembro de 1988.
NOTA PARA A QUARTA EDIÇÃO
NELSON SALDANHA
Após vinte e oito anos da primeira edição, e de nove da terceira,
este livro encontra a chance de ser reeditado. Devo agradecê-la aos
caros amigos da Editora Renovar (Osmundo Lima Araújo, Vicente
Barretto, Arnaldo Süssekind, Ricardo Lobo Torres, Ricardo Lira,
Celso Mello), cuja boa vontade devo aqui registrar.
Reeditar o livro significou, na verdade, refazer umas poucas
passagens e colocar acréscimos em algumas das notas bibliográficas,
com o fim de colocar em dia alguns itens mais necessitados de revisão
ou complementação. Significou também redigir um capítulo adicio
nal, onde se acha um balanço do conjunto, e ao mesmo tempo uma
nova reflexão sobre os aspectos mais relevantes, em função da pro
blemática mais discutida nos últimos anos.
Em agosto de 1998.
NELSON SALDANHA
8 9
PALAVRAS PARA A QUINTA EDIÇÃO BREVES CONSIDERAÇÕES PARA
A SEXTA EDIÇÃO
Atento a outros trabalhos e a outros afazeres acadêmicos, recebo
da Renovar a notícia da reedição desta Sociologia do Direito.
Este livro, que a partir da quarta edição tem sido republicado
Impossível não mencionar a honra que constitui, para o autor, a
pela Renovar, veio sendo revisto e repensado, embora sem modifica
quinta edição de um livro; honra e também, seguramente, um au
ções no plano geral. Quando da mencionada edição (1998), acres
mento de responsabilidade.
centei, a título de "Capítulo complementar", um balanço da socio
Este livro e a Filosofia do Direito se completam, e em ambos
logia jurídica nos dez anos antecedentes. Referia-me, ali, às mudan
se completam temas que venho desenvolvendo há tempos em outros
ças na vida do direito e das sociedades, nas últimas décadas, bem
escritos. A busca da coerência e a constante revisão não se excluem;
como a umas tantas novidades doutrinárias, que ora iluminam ora
porquanto os caminhos, nas ciências humanas, são diversos, mas
tumultuam o panorama.
sempre devem estar associados a umas tantas linhas centrais, ligadas
Agora, diante da honrosa perspectiva de uma sexta edição,
à compreensão do ser humano.
ocorre reconsiderar abreviadamente o mesmo panorama. Desde o
preconceito de Augusto Comte contra os juristas (bem como contra
Recife, em 20 de janeiro de 2003.
os parlamentares), e desde o livro pioneiro de Raoul de la Grasserie,
NELSON SALDANHA aos trabalhos de campo que durante certo tempo proliferaram em
vários países (nos Estados Unidos sobretudo) e às indagações dos
decênios mais recentes, muito se tem alterado no corpus da sociologia
e em sua relação com as demais ciências sociais. Com a década de
setenta iniciou-se a presença de Niklas Luhmann e dejürgen Ha
bermas nos questionamentos basilares da própria sociologia: os sis
temas sociais, o espaço público, a relação do direito com a construção
da democracia. Com este último, aliás, uma constante variação de
10 11
perspectivas e de temas (não direi de "paradigmas"), inclusive com
recente incursão na teologia.
Queira-se ou não, as convenções cronológicas são às vezes mais
do que demarcações numéricas. Elas correspondem a expectativas
existenciais por parte dos grupos e das pessoas, e a passagem a um
novo século (milênio) agrava o impacto dos conflitos internacionais.
Uma série de desafios põe à prova o convívio dos povos entre si,
recolocando as indagações sobre a paz e sobre os ideais de justiça,
freqüentemente atropelados pelo poder militar.
A teoria do direito, após o estancamento do formalismo norma-
CAPITULO I
tivista, tem estado à volta com o formalismo analítico. Enquanto
isto, reexaminam-se as relações privadas, o papel do judiciário na
SOCIOLOGIA E SOCIOLOGÍAS
aplicação do direito e a própria noção de aplicação.
Vivemos, como todos sabem, um tempo de crise, isto é, de crises,
que se dão nas instituições e nos comportamentos. Ao constante
alterar-se das situações, desde o clash das civilizações iniciado há
cem anos, corresponde a perplexidade dos autores, que continua
1. A cata do conceito
mente repassam os conceitos. Nisto poderá estar, porém, a vitalidade
mesma das ciências sociais.
Algo de verdade havia na intuição histórico-doutrinária
de Comte, quando, com profundidade e largueza de vistas,
embora condicionado por pesados equívocos, traçou a sua
NELSON SALDANHA
lei dos três estados. Com efeito, se o caráter de sucessão linear
e excludente que a lei atribuía às fases teológica, metafísica
e científica constituía um indemonstrável exagero ou uma
deformação imperdoável, era correto e até decisivo com
preender que a era de predomínio do pensar puramente
metafísico cederia vez a um tempo em que as exigências
empiristas iam propiciar o advento de um saber cada vez
mais voltado para o social e ao mesmo tempo cada vez mais
atado às concretezas e às positividades. Aquela intuição, que
vinha numa série de outras, entre as quais as de Condorcet
e Saint-Simon, correspondeu à força mesma do positivismo
como criador da Sociologia, embora também à sua fraqueza
(vinda de seu exagero) como apagador das verdadeiras e
permanentes necessidades filosóficas do pensar humano.
O fato é que o pensamento moderno, mormente o pen
samento social, se tornou cada vez mais vinculado aos pro
blemas da ciência sistemática da sociedade, fosse qual fosse
12 13