Rosa Maria Neves Abade

172 Pages·2009·0.71 MB·Portuguese

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC - SP

Rosa Maria Neves Abade

TRANSPLANTES DE ÓRGÃOS: RELEVÂNCIA PENAL

MESTRADO EM DIREITO

SÃO PAULO
2009
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC - SP

Rosa Maria Neves Abade

TRANSPLANTES DE ÓRGÃOS: RELEVÂNCIA PENAL

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação Apresentada à Banca
Examinadora como exigência parcial para
obtenção do título de MESTRE em Direito
Penal pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, sob a orientação
da Profª. Doutora Maria Celeste Cordeiro
Leite dos Santos.

SÃO PAULO
2009
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BANCA EXAMINADORA

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AGRADECIMENTOS

À Deus, agradeço por cingir de forças e aperfeiçoar meu caminho. À minha
família, meus pais, irmãos, sobrinhos e noivo, cujo apoio e incentivo torna possível
minha caminhada.
À caríssima mestra Maria Celeste Cordeiro Leite Santos, que com seu
brilhantismo e entusiasmo desenvolveu-me o fascínio pela matéria. Certamente,
sem o seu apoio e compreensão eu não teria conseguido. À ela minha eterna
gratidão.
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EPÍGRAFE

“Minha tomada de consciência – o
momento em que a enormidade daquilo
tudo me deixou desnorteado – foi
precisamente depois que extirpei o
coração de Washkanski. Abaixei a vista e
vi aquela cavidade [...] A comprovação de
que diante de mim se achava um homem
estendido, um homem sem coração,
porém vivo, me parece que foi o momento
que me infundiu mais pavor.”
Christian Barnard
6

EPÍGRAFE

“O acto de amor que é expresso com a
doação dos próprios órgãos vitais
permanece como um testemunho genuíno
de caridade que sabe olhar além da morte
para que vença sempre a vida. Do valor
deste gesto deveria estar bem consciente
quem o recebe; ele é destinatário de um
dom que vai além do benefício terapêutico.
O que recebe, de facto, ainda antes de ser
um órgão é um testemunho de amor que
deve suscitar uma resposta de igual modo
generosa, a fim de incrementar a cultura da
doação e da gratuidade.”
Papa Bento XVI (Discurso aos participantes
no Congresso Internacional promovido pela
Pontifícia Academia para a vida sobre o tema
da doação de órgãos)
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RESUMO

As permanentes transformações da humanidade, em busca de melhor qualidade de
vida desencadearam, ao longo dos anos, vários estudos científicos. Os avanços da
ciência moderna, mormente vinculadas ao corpo humano, foram se tornando
realidade e, por esta razão, houve crescente preocupação no resguardo dos direitos
fundamentais. O transplante de órgãos é um dos frutos da evolução da ciência
moderna, cuja realização envolve uma dicotomia entre o interesse individual e
coletivo, exigindo, assim, a intervenção do Estado. O momento da morte é assunto
resguardado nesta lei, sendo este polêmico e complexo, com necessidade de
determinantes legais. O tema deste estudo focaliza a compreensão destes aspectos
na lei de transplante de órgãos. Analisou-se para tanto, a lei propriamente dita, o
básico conceito de transplante e sua evolução histórica e também legislativa. O
princípio da dignidade humana, como formador do novo conceito de cidadania, bem
como os demais direitos fundamentais, assegurados pela Constituição Federal,
foram também analisados. Enfocou-se o aspecto do consentimento, a opção inicial
do legislador pelo modelo de consentimento chamado "presumido", a alteração
introduzida pela MP nº 1.718/98, posteriormente pacificada pela Lei 10.211/01, bem
como a natureza jurídica, os requisitos para a validade do consentimento, sua
gratuidade e revogabilidade. Finalmente, culmina o estudo com a descrição dos
artigos da Lei vigente nº 9.434/97, bem como as alterações da lei nº 10.211/01,
enfatizando os aspectos penais, bem como o objetivo do legislador em punir as
condutas criminosas ali previstas. Conclui-se que referida lei necessita de
alterações, com a exclusão de tipos abertos, sugerindo tipos que façam a previsão
do resultado morte a título de dolo, a criação de tipos intermediários, bem como
aplicação de efeitos extrapenais da condenação.

Palavras Chave: Transplante de órgãos. Morte encefálica. Consentimento. Tipos
penais
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ABSTRACT

The ongoing transformation of humanity in search of better quality of life caused over
the years, several scientific studies. The advances of modern science, especially
related to the human body were becoming reality, and for this reason, there was
growing concern in the band of fundamental rights. The transplantation of organs, is
a fruit of the development of modern science, whose task involves a dichotomy
between individual and collective interests, requiring therefore the involvement of the
state. The moment of death is subject guarded in law, which is controversial and
complex and in need of legal determinants. The theme of this study focuses on the
understanding of these aspects in the law of organ transplantation. It was analyzed
for both the law itself, the basic concept of transplantation and its historical
development and legislation. The principle of human dignity, how to format the new
concept of citizenship as well as other fundamental rights guaranteed by the
Constitution, were also analyzed. Focusing on the issue of consent, the initial choice
of the legislature called by the model of consent "assumed", the amendment
introduced by MP No 1718/98, later pacified by Law 10211/01, and the legal,
requirements for validity of consent, its free and revocability. Finally, the study
concludes with a description of the existing articles of Law No. 9. 434/97 and the
amendments of the Law 10211/01, emphasizing the criminal aspects, and the
legislature's purpose in punishing criminal conduct planned there. It is concluded that
this law needs to change, with the exception of open type, suggesting that types are
anticipating the outcome of death for fraud, the creation of intermediate types, and
application of extrapenais purposes of sentencing.

Keywords: transplantation of organs. Criminal aspects. Brain death
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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 12
CAPÍTULO 1 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA ............................................................... 18
1.1 Evolução Histórica do Transplante de Órgãos e Tecidos no Mundo ............... 18
1.2 Histórico do Transplante de Órgãos no Brasil ................................................. 23
1.3 Evolução Histórica da legislação de Transplante no Brasil ............................. 24

CAPÍTULO 2 – TRANSPLANTE ............................................................................. 32
2.1 Conceito .......................................................................................................... 32

CAPÍTULO 3 – DIREITOS FUNDAMENTAIS E A LEI DE TRANSPLANTE DE
ÓRGÃOS ................................................................................................................. 36
3.1 Considerações ................................................................................................ 36
3.2 Princípio da Dignidade da pessoa humana ..................................................... 36
3.3 Considerações relativas ao direito fundamental à vida ................................... 43
3.4 Princípio da Integridade física ......................................................................... 45
3.5 Princípio da liberdade ...................................................................................... 47
3.6 Direito à saúde ................................................................................................ 48
3.7 O direito ao próprio corpo ................................................................................ 52

CAPÍTULO 4 – A LEI DE TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS E TECIDOS – LEI Nº
9.434/97 E ALTERAÇÕES PELA LEI Nº 10.211/01 ................................................ 55
4.1 Disposições Gerais ......................................................................................... 55
4.2 A morte encefálica e a Lei de Transplante de Órgãos .................................... 57
4.2.1 Conceito de Morte ................................................................................... 58
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CAPÍTULO 5 – A FIGURA DO “DOADOR” E “RECEPTOR” ................................ 77
5.1 A figura do “doador” ......................................................................................... 77
5.2 A figura do “receptor” ....................................................................................... 79
5.3 O afastamento do consentimento presumido pela nova lei nº 10.211/01 ....... 80
5.4 Transplante e o Direito Legislado .................................................................... 83

CAPÍTULO 6 – ANENCEFALIA E DOAÇÃO DE ÓRGÃOS ................................... 88
CAPÍTULO 7 – RELEVÂNCIA PENAL DO TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS ........... 92
7.1 Introdução ....................................................................................................... 92
7.2 A finalidade da pena nas condutas penais da lei de Transplante de Órgãos ... 95
7.3 Bem jurídico Tutelado pela Lei de Transplante de Órgãos ............................. 97

CAPÍTULO 8 – DOS TIPOS PENAIS .................................................................... 100
8.1 Remoção em desacordo com a lei ................................................................ 100
8.1.1 Formas qualificadas ............................................................................. 103
8.2 Comercialização de Órgãos .......................................................................... 106
8.3 Transplantação de Órgãos obtidos de Modo Ilegal ....................................... 108
8.4 Transporte irregular de Órgãos ..................................................................... 109
8.5 Realização de Transplantação sem permissão do receptor .......................... 110
8.6 Falta de Recomposição Estética do Cadáver do Doador ou Retardamento
na entrega do Corpo aos familiares .................................................................... 111
8.7 Publicação de Anúncio ou Apelo Público em Desacordo com o Disposto no
artigo 11 da Lei nº 9.434/97 ................................................................................ 113