Retorica E O Estado De Direito

418 Pages·2008·43.53 MB·Portuguese

by  Neil Maccormick

COLEÇÃO TEORIA E FILOSOFIA DO DIREITO
COORDENADA POR RONALDO PORTO MACEDO JR.
RETÓRICA E O ESTADO DE DIREITO
Neil MacCormick
AGRADECIMENTOS
Vários dos capítulos deste livro são versões mais ou menos reescritas
de trabalhos publicados anteriormente, e são publicados dessa forma com o
consentimento de publicações anteriores, o qual eu agradeço, conforme segue.
Capítulo 2; "Rhetoric and the Rule of Lav^", em David Dyzenhaus
(oy:g.),RecraftingtheRuleofLaw{Oidoxd\ Hart Publishing, 1999), p. 163-77,
tendo sido apresentado por ocasião do Perelman Syinposium no 'Paideia' World
Congress in Philosophy, na Universidade de Boston em agosto de 1998, e pu-
blicado nos Anais da Conferência.
O Capítulo 3 não foi publicado anteriormente, mas foi preparado numa
versão prévia para a John Dewey Lecture do ano 2000 na Universidade de
Minnesota, um convite pelo qual fiquei muito honrado.
O Capítulo 4 contém elementos extraídos dos seguintes artigos que apare-
ceram no International Journal forSemiotks and Law: "Notes on Narrativity and the
NormativeSyllogism" U5L4(1991), p. 163-74; "Legal Deduction, Legal Predicates
and Expert Systems" ULS 5 (1992); e 'A Deductivist Rejoinder to a Semiotic Criti-
que" ULS 5 (1992), p. 215-24. A editora original, Deborah Charles, de Roby,
Merseyside, UK, detinha os direitos autorais, mas que foram transferidos poste-
riormente a Kluwcr Academic. A publicação desses textos neste livro se deve à
gentil permissão da Springer Science and Business Media. Um artigo similar, "Le-
gal Reasoning and the Institutional Theory of Law", foi publicado em P. KoUer, W
Krawietz e E Strasser (oigs.) Institution und Recht, Rechtstheorie, Bàh^ 14, p. 117-
39, Ducker&HumboldtGmbH, Carl Heinrich Becker Weg 9,12165 Berlin (1994).
O Capítulo 5 é substancialmente novo, mas tem sua origem, e em parte
coincide com "Universalisation and Induction in Law", em C. Farrali e E. Pattaro
(orgs.), Reason in Law-Proceedings of the Conference Held in Bologna, de 12 a
15 de dezembro de 1984 (Milão: Dott. Giuffrè Editore, 1987), p. 91-106;
publicado por Giuffrè Editore, Via Busto Arsizio 40, 20151 Müão, Itália.
Capítulo 6: "Legal Decisions and their Consequences: from Dewey to
Dworkin", New York University Law Review 58 (1983), p. 239-58 (original-
ELSEVIER
RETÓRICA E O ESTADO DE DIREITO — NEIL MACCORMICK
mente uma John Dewey Lecture, proferida na Escola de Direito da Universi-
dade de Nova York, em 1983).
Capítulo 7: 'Argumentation e Interpretation in Law" Kluwer Academic
Publishers, Argumentation 9 (1995), p. 467-80, pela gentil permissão de
Springer Science and Business Media. Também "Argumentation and
Interpretation in Law", em Ratio Júris 6 (1993), p. 16-29, pela gentil per-
missão de Blackwell and Co., 108 Cowley Road, Oxford OX4 IJF.
Capítulo 8: "Why Cases have Rationes and What There Are", por Neil
MacCormick, de Precedent and Law, editado por Goldstein, Laurence (Oxford:
Oxford University Press, 1987).
Capítulo 9: Esta é uma versão parcialmente reescrita de "On
Reasonableness", em Ch. Perelman e R. Vander Est (orgs.), LesNotions à Contenu
Variable 6Tn Droit, com a gentil permissão da editora, Etablissements E.
Bruylant, Bruxelas; uma versão posterior, alterada, intitulada "Reasonableness
and Objectivity", foi publicada no número especial da Notre Dame Review em
homenagem a Kent Greenawalt - Volume 74, Número 5, Notre Dame Review
(Junho/1999), p. 1575-603.
O Capítulo 10 é substancialmente novo, mas tem sua origem, e em
parte coincide com, "On Coherence in Legal Reasoning" em W. Krawietz et. al.
(orgs.), Theorie der Normen (Berlin: Duncker und Humboldt, 1984), p. 37-53.
Capítulo 11: "Time, Narratives and Law", em J. Bjarup e M. Blegvad
(orgs.). Time, Law and Society (ARSP-Beiheft 64), p. 111-25, por gentil permis-
são de Franz Steiner Verlag (Postfach 10 10 61, D-70009 Stuttgart).
" ' - Capítulo 12: "Defeasibility in Law and Logic", em Z. Bankowski, I.
White e U. Hahn, Informatics and the Foundations of Legal Reasoning (Dordrecht:
Kluwer, 1995), por gentil permissão de Springer Science and Business Media.
O Capítulo 13 é substancialmente novo, mas tem sua origem em, e em
parte coincide com, "Can Judges Make Mistakes?", em H. Jung e U. Neumann
(orgs.), Rechtsbegründung - Rechtsbegründungen (Baden-Baden: Nomos
Verlaggesellschaft, 1999), p. 76-89; em sua primeira aparição, ele foi a pales-
tra anual de 1986 do Centre for Law and Society da Universidade de Edimburgo.
O Capítulo 13, junto com o Capítulo 6, supera o meu "The Limits of
Reason: A Reply to Dr. Knud Haakonssen", in Archiv für Rechts - und
Sozialphilosophie 67 (1981), p. 504-9, que respondeu ao "The Limits of
Reason and the Infinity of Argument", de Haakonssen, no mesmo volume
nas páginas 491-503; por haver prestado atenção no caráter persuasivo, em
vez de demonstrativo, dos argumentos ao longo deste trabalho, devo muito a
esse artigo de Haakonssen.
VIM
PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA
Tenho grande satisfação em apresentar a tradução de meu livro para a
língua portuguesa por acadêmicos brasileiros que também são meus amigos.
Sou muito grato ao esforço deles, tal a importância de imia real consciência
mútua entre juristas e filósofos do Direito provenientes de diferentes tradi-
ções jurídicas e jurisdições. Somos todos preocupados com boas razões e boa
argumentação no Direito. O Direito não é somente a vontade dos poderosos.
O Direito é capaz de expressar a vontade racional de toda a sociedade.
Certamente, no contexto do Estado territorial contemporâneo, o Direi-
to apresenta duas faces. Por um lado, p)or meio do aparato coercitivo estatal,
assegura ou pretende assegurar um tipo de ordem imposta entre os residen-
tes do estado, principalmente seus cidadãos, mas residentes estrangeiros tam-
bém. Numa perspectiva ideal, por outro lado, pode ser concebido como um
elemento na argumentação prática coletiva (collective practkal reasoning) das
autoridades governamentais e dos cidadãos. Não é apenas uma ordem im-
posta, mas é também uma base para a interação razoável entre os muitos
elementos dos quais o Estado é composto.
O ideal do Estado de Direito (Rule of Law) leva a sério a possibilidade de
que o Direito, enquanto base de razão prática (practical reason), possa colocar
limites reais sobre as atividades coercitivas do Estado. A certeza jurídica pode
ser obtida, em princípio, mesmo entre aqueles que contestam a justiça ou
conveniência das regras jurídicas cuja aplicação ajuda a atingir tal certeza.
Por outro lado, o próprio fato de que o Direito é um foco de argumentação
prática acarreta que tudo no Direito pareça sempre aberto à argumentação prá-
tica diante de tribunais judiciais e outros lugares.
Essas não são questões em relação às quais haja qualquer diferença
séria entre países da tradição do civil law, como Brasil, Portugal, Alemanha,
França e assim por diante, e países da tradição do common law como a Inglaterra,
RETÓRICA E O ESTACO DE DJI:^"
OU mesmo países com um "sistema misto" como a Escócia. As modalidades
superficiais de apresentação das decisões diferem, e há diferenças reais em
relação aos tipos de argumento a partir de precedentes judiciais, apesar de
que tais diferenças podem ser menos fundamentais do que teorias sobre as
"fontes do Direito" às vezes sugerem.
Racionalidade é uma característica comum e definidora dos seres hu-
manos. É uma característica possível e desejável dos arranjos políticos e so-
ciais. A criação e aplicação razoável do Direito é um objetivo valioso e digno
do esforço humano. Não é uma garantia de justiça perfeita, mas é certamen-
te uma proteção contras as piores formas de injustiça. Eu espero e acredito
que este livro possa ajudar a mostrar os caminhos em direção à razoabilidade
na tomada de decisão. Apesar de fazer menção especial aos sistemas jurídi-
cos em relação aos quais tenho n^ior familiaridade, espero e acredito que ele
tenha também relevância e valor para advogados, juizes e acadêmicos que
trabalham em outros sistemas e em outras tradições.
Edimburgo, janeiro de 2008
Neil MacCormick
PREFÁCIO
Tive a grande felicidade de receber a Leverhulme Personal Research
Professorship, primeiro entre os anos de 1997 e 1999 e, depois, com uma
extraordinariamente generosa renovação do Leverhulme Trustees, por um
período adicional a partir do mês de setembro de 2004. Essa renovação vem
depois de um intervalo de cinco anos durante os quais fui Membro do Parla-
mento Europeu pela Escócia. Eu registro meus calorosos agradecimentos aos
Trustees, e também aos Professores Barry Supple e Sir Richard Brook, suces-
sivamente Diretores do Trust, pela gentileza e estímulo.
Este é o segundo livro de um quarteto sobre o tema "Direito, Estado e
Razão Prática", e espero que o terceiro, Institutions of Law, apareça dentro de
dezoito meses. Retórica e o Estado de Direito é um livro que veio ganhando
forma há bastante tempo - em torno de vinte e cinco anos. Meu Argumenta-
ção Jurídica e Teoria do Direito foi publicado primeiramente em 1978, e des-
de então tive o privilégio de receber muitos comentários e resenhas críticas,
tanto em apoio quanto sugerindo correções. Em vez de produzir uma nova
edição daquele trabalho, busquei responder, com uma certa mudança de pers-
pectiva, de forma nova ao debate provocado por Argumentação Jurídica. Por
meio de convites para fazer visitas acadêmicas em muitos partes do mimdo,
tive a oportunidade de discutir questões básicas sobre argumentação jurídica
com uma grande diversidade de colegas, em quantidade excessiva para nomeá-
los individualmente. Muitos outros autores, ao mesmo tempo, publicaram
sábios livros e artigos sobre muitos aspectos da argumentação jurídica. Juizes
em todo lugar tornaram-se mais explícitos em suas reflexões sobre seu racio-
cínio e argumentação, e entraram em debates com acadêmicos do Direito em
muitas ocasiões. Eles continuam, obviamente, a escrever e publicar votos
nos casos que decidem, provendo um repositório espantosamente rico de exem-
plos de argumentação prática em operação.
ELSEVIER
RETÓÜICA E O ESTADO DE DIREITO — NEIL MACCORMICK
Eu também acumulei tantas dívidas intelectuais e dívidas de amizade e
hospitalidade ao longo do tempo que é impossível agradecer adequadamente a
todos os envolvidos. Com as renovadas desculpas a todos que inadvertidamente
omiti, tenho ao menos agradecer à extensa Usta seguinte: Aulis Aarnio, Ruth
^er, Robert Alexy, Manuel Atienza, Fernando Atria, Hans Baade, Jack Balkin,
Zenon Bankowski, Garrett Barden, John Bdl, Joxerramon Bengoetxea, Jes Bjanip,
Mogens Blegvad, James Boyle, Beverley Brown, Stephen Burton, Tom Campbell,
Emilios Christodoulidis, David Dyzenhaus, Ronald Dworkin, Carla Faralli, John
Finnis, Michael Freeman, Ake Frándbeig, David Galbraith, Ffeter Goodrich, Ron
Griffin, Les Green, Andrew Halpin, Herbert Hart, Graham Hughes, Bemard Jackson,
Nils Jareboig, Hdke Jung, Urpo Kangas, Martin Krygier, Niki Lacey, Eerik Lagerspetz,
Etouglas Leggatt, Brian Leiter, Sanford Levinson, David Lyons, Michael Machan,
Alastair MacLeod, Geoffrey MarshaU, Stuart Midgley Bob Moles, Michael Moore,
Geoi?e Mousourakis, David Nelken, Byung-Sun Oh, Russdl Osgood, Alan fóterson.
Enrico Pãttaro, George Pavlakos, Aleksander Péczenik, Bill Itowers, Joseph Raz,
Michael Roumeliotis, Wojcziech Sadurski, Burkhard Schafer, Mike Sharlot, Raimo
Siltala Sundram Soosay, Bob Summers e todos os membros do Círculo de Bielefeld
(Bielefelder Kreis) não mencionados aqui, Alice Tày, John Touchie, Michel Troper,
Takeshi Tsvmoda, Kaarlo Tuori, VNTiUiam Twining, Sebastian Urbina, Scott Veitch,
Vittorio Villa, Neil Walker, Alan Watson, Ota Weinberger, Jim Weinstein, Jerzy
Wròblewski, e Mark Yiidof. Alguns deles, infelizmente, não estão mais vivos para
poderem receber os agradecimentos pessoalmente, mas minha gratidão a des per-
siste. Uma palavi-a particular de agradecimento é devida a Sundram Soosay por
exortar-me a não ficar satisfeito com um simples formato de "ensaios reunidos",
mas a revisar todo o corpo do trabalho com a intenção de reafirmar uma teoria da
argumentaçãojmidica fundamentada na teoria institucional do Dii"eito {institutional
theory of law).
Esse é o conselho que tentei seguir, e apresento este livro como uma con-
cisa afirmação contemporânea de uma teoria da argumentação jurídica como
um ramo da argumentação prática (practical reasoning). Não se trata apenas de
uma coleção de ensaios soltos, mas de uma substancial reelaboração de idéias
que desenvolvi ao longo dos anos e ventilei em palestras, artigos e capítulos em
outros livi-os. Argumentação jurídica importa, entre outras razões, porque ela é
uma chave para a possibilidade de um Estado de Direito genuinamente objetivo,
mediado pelos julgamentos fundamentados das cortes. Na tentativa de delinear
o caráter de argumentos genuinamente persuasivos (mas não demonstrativos)
XII
ELSEVIER . PrepACIO
no contexto jurídico, eu extraí vários exemplos de julgamentos em casos já deci-
didos. Esses são, de fato, principalmente das jurisdições do Reino Unido, mas
mantive ao menos alguma atenção a casos do outro lado do Atlântico e também
à União Européia e a alguns de seus Estados-membros. Algumas vezes se diz
que a abordagem da argiunentação jurídica encontrada em livros como o presen-
te é distorcida pelo fato de que ele extrai suas provas sobre o caráter da argumen-
tação exclusivamente das decisões judiciais de cortes superiores de apelação.
Portanto, não seria representativo do dia-a-dia real do Direito. O objetivo deste
trabalho, contudo, não é ser representativo desse modo. É estabelecer uma visão
de quais são os elementos de força e de fraqueza na argumentação que nos
habilita (se é que podemos) a discriminar entre argumentos melhores e piores,
mais ou menos racionalmente persuasivos. Para essa apreciação qualitativa,
não há melhor fonte do que o tipo de argumento cuidadosamente considerado
que se encontra nos votos de juizes em tribimais superiores.
O livro tem esse título em parte devido ao tema desenvolvido no Capí-
tulo 2, mas em parte, também, como uma saudação à memória de Chaim
Perelman. Perelman tornou-se meu amigo numa conferência do Scots
Philosophical Club, em Stirling, 1976, e me estimulou a desenvolver meus
pensamentos sobre a argumentação jurídica de um tipo inspirado por sua
"nova retórica". O Capítulo 9 começou como um artigo sobre o "razoável" por
ocasião de um seminário no Centre for Studies in Logic in Brussels, em 1982.
O Capítulo 2, sob o nome O Estado de Direito e o Caráter Argumentativo do
Direito, que agora foi apropriado para o livro inteiro, foi inicialmente um
artigo apresentado ao Perelman Symposium no "Paideia" World Congress in
Philosophy, em Boston, no ano de 1998, depois de um debate na MacQuarie
University, NSW. Rastros de outros artigos escritos sob a provocação de
Perelman estão espalhados de forma mais difusa pelo livro. Espero que o uso
do termo "retórica" num sentido um pouco amplo, e sem muita alusão aos
clássicos da retórica que não o trabalho de Perelman, não seja visto como
nmito inapropriado pelos puristas.
Finalmente, meus agradecimentos a Gv\^en Booth, John Louth, e ou-
tros colegas da Oxford University Press pela paciência editorial em face dos
atrasos autorais.
Edimburgo, janeiro de 2005
Neil MacCormick
XIII
RETÓRICA E O ESTADO DE
DIREITO NO BRASIL
Cláudio Michelon
Cornado Hübner Mendes"
Marcos Paulo Veríssimo'"
O ideal político do Estado de Direito faz algumas promessas. Original-
mente, esse ideal esteve associado a um regime de "governo das leis, não dos
homens", de proteção contra o arbítrio e o capricho no exercício de autorida-
de, a um regime de decisões justificadas racionalmente. No período moderno,
ganhou alguns traços adicionais. Em nome da emancipação individual (e
também do bom funcionamento das economias capitalistas), comprometeu-
se também com a garantia de certeza no Direito e com a previsibilidade das
decisões jurídicas. Somente posso ser livre e autônomo, nessa perspectiva, se
tiver a capacidade de planejar minhas ações futuras. Para tanto, preciso ter
segurança de que as conseqüências de tais ações são certas e mensuráveis de
antemão e de que minhas expectativas serão atendidas. Essa é uma virtude
do Estado de Direito, uma conquista dotada de valor moral, a "ética do
legalismo".'
Para oferecer essa capacidade de planejamento, a comunidade política
institui um conjunto de fontes normativas dotadas de autoridade. Dessas
' Professor de Teoria do Direito na Universidade de Edimburgo e Professor Adjunto licenciado da
UFRGS.
" Doutorando em Teoria do Direito na Universidade de Edimburgo. Pesquisador licenciado da
Direito CV e da Sociedade Brasileira de Direito Público - SBDP.
"• Professor da Direito GV e da Sociedade Brasileira de Direito Público - SBDP.
' N. MacCormick. Retórica e o Estado de Direito, p. 9.
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RETÓRICA E O ESTADO DE DIREITO — NEIL MACCORMICK
fontes é possível extrair racionalmente um conjunto de normas, em maior ou
menor medida, gerais e abstratas. Tais normas têm a pretensão de regular os
eventos particulares e são a referência a partir da qual se espera que o indiví-
duo seja capaz de planejar sua vida de maneira certa a segura (ou, ao menos,
em um ambiente de incerteza e insegurança controladas). Essas fontes de
normas prospectivas possuem, contudo, capacidade limitada de regular ca-
sos futuros. Entre a fonte do direito e a norma geral e abstrata, entre a norma
e o fato concreto que desperta um pedido de aplicação dessa norma, e entre
tudo isso e a decisão de aplicação da norma, há um processo controverso de
interpretação e argumentação.
Por essa razão, o caráter argumentativo do Direito e a sua promessa de
certeza e segurança são dois "lugares comuns" que convivem sob certa ten-
são.- Como promover ambos os ideais? Se tudo no direito está sujeito, em
alguma medida, à argumentação, como posso ter certeza sobre o resultado
da aplicação das normas jurídicas? Que tipo de previsibilidade o Direito ofe-
rece?
A tensão entre esses dois ideais é o ponto de partida do livro, cujo
objetivo central é oferecer concepções compatíveis de argumentação jurídica
e da previsibilidade e certeza necessárias num Estado de Direito. Para tanto,
MacCormick percorre um caminho repleto de temas fundamentais da teoria e
da prática do Direito. Mostra, ao final, que o ideal do Estado de Direito é
dinâmico, não estático, que o seu caráter argumentativo é um dos seus com-
ponentes, não a sua antítese, e que a certeza jurídica, apesar de não absoluta
e de sempre estar sujeita a novas exceções, pode existir dentro de alguns
limites. Revela, mais claramente, a angústia (ou fascínio) de engajar-se numa
atividade prática que, apesar de racional, parece não ser objetiva, que não
tem soluções permanentes e absolutamente estáveis, que está sempre sujeita
a novas investidas argumentativas. Apesar desses possíveis "defeitos", mos-
tra como essa opção é melhor do que as alternativas. Mais do que isso, como
essa opção é um marco distintivo de sociedades civilizadas.
Este livro é valioso, porém, não apenas pelo seu conteúdo, pelas per-
guntas e respostas que apresenta de maneira criativa, mas também pela his-
tória que está por trás de sua elaboração e pela metodologia com a qual o
autor enfrenta os problemas teóricos que o preocupam.
' Ver p. 19-21.
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