Reforma de la regulacion del aborto en el derecho penal aleman

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Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg

A E
LBIN SER

Reforma de la regulacion del aborto
en el derecho penal aleman

Evolucion y primeras experiencias

Originalbeitrag erschienen in:
José Luis de la Cuesta u.a. (Hrsg.): Criminologia y derecho penal al servicio de la persona : libro-
homenaje al profesor Antonio Beristain.
Donostia [u.a.]: Instituto Vasco de Criminología, 1989, S. [719] – [739]
REFORMA DE LA REGULACION DEL ABORTO
EN EL DERECHO PENAL ALEMAN:
EVOLUCION Y PRIMERAS EXPERIENCIAS*
Albin Eser, Profesor Dr. M.C.J.
Director del Instituto Max-Planck de
Derecho Penal extranjero e internacional
Friburgo de Brisgovia / República Federal de Alemania
I.- ACTUALIDAD UNIVERSAL DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
El aborto ilegal y la interrupción lícita del embarazo pertenecen a aque-
llas materias jurídico-penales cuya reforma es discutida hoy en casi todo
el mundo; también allí donde hasta ahora no existen proyectos formales
de reforma. Porque, aún cuando el legislador guarde silencio o se manten-
ga inactivo, existe por doquier una reforma "latente", que sería a su vez
lo que explicaría, que en la práctica el aborto ilegal ya no se castigue con
todo el rigor de la ley, o que las excepciones ya previstas en las leyes se in-
terpreten con mayor amplitud o que se utilicen como pretexto para aban-
donar totalmente la persecución del delito.
Este movimiento de reforma se caracteriza por la existencia de dos fren-
tes de opinión contrapuestos:
— Por una parte, aquéllos que ven en la supresión o, al menos, despe-
indización parcial del aborto una emancipación largamente esperada. Esto
es, la liberación de todas las trabas que podrían obstar al derecho de auto-
disposición de la mujer sobre su propio destino. Ante tal exclusividad de
los intereses propios de la mujer, existe sin embargo el peligro de perder
de vista los no menos legítimos intereses del ser en gestación.
4.- 1 e estoy especialmente agradecido a la Sra. Pm Rich\ 1/.. L 'un(' Nr/o de Mendont/Ar
gentina, entonces becaria del Max-Planee.-lnstitut en Friburgo de Iltrisgovia, por ona pri
— Por otra parte, se encuentran aquellos que, frente a tales aspiracio-
nes de emancipación y con el objeto de proteger la vida en gestación, se
creen en el deber de demostrar la firmeza de principios inviolables. En esta
concepción subyace a su vez el peligro de un distanciamiento cada vez ma-
yor entre derecho y realidad y esta especie de "anomia" de vacío legal pue-
de resultar, a largo plazo, aún más contraproducente.
Refiriéndose al derecho alemán, éste resulta, en mi opinión, especial-
mente interesante, pues prácticamente en ningún país la discusión en torno
a la reforma del aborto ha tenido tal intensidad, ni ha sido tan polémica
como en la República Federal de Alemania'. Esto ha conducido a una
nueva regulación que si bien, con el objeto de satisfacer todos los intereses
en juego, ha resultado muy minuciosa, justamente por eso y en un estilo
tal vez típicamente alemán, es también manifiestamente complicada. Esto
puede advertirse ya en la amplitud de las nuevas disposiciones del Código
Penal, que consta de ocho extensos parágrafos, y ello sin contar las otras
disposiciones complementarias existentes en las leyes de seguridad social
y de protección del trabajo'.
Desde luego, un tema tan complejo no puede ser totalmente agotado
en un espacio tan reducido. Por ello me limitaré a algunos puntos funda-
mentales: en una primera parte serán descritos sucintamente los pasos más
importantes de la reforma (II.); luego se analizará la estructura básica de
la legislación vigente en la materia y algunos aspectos particularmente sig-
nificativos de ella (III.). Por último, serán expuestas las primeras experien-
cias y reacciones que la ley ha motivado, incluyendo algunas de mis con-
cepciones fundamentales en materia de política criminal (IV.).
II.- PANORAMA RETROSPECTIVO DE LOS PASOS FUNDAMENTA-
LES DEI. MOVIMIENTO DE REFORMA
1.- Del derecho romano hasta el Código Penal imperial de 1871
A mediados del siglo XIX llegó en Alemania, al igual que en el resto
de Europa y en otros países influidos por el viejo continente, el momento
definitivo de configurar el aborto en tipo autónomo, distinguiéndose de este
modo la muerte del ser en gestación de la del ser ya nacido. La punición
1.-Una completa exposición sobre el estado de las opiniones a principios de los años
70 en: .1111«,i N 13AI ;MANN (1',d.), Da.s Alurethung.sverhot des § 218, Neuwied/Ilerlin 1971;
Ai III N ESI R, "Schwangerschaitsbbruch in der sti afreclit lidien Diskussion", Tlwologi.srlie
Quartcdschrift, 151..labiziang, 3.Quartalsbeft 1971, p.238 ss.; ERWIN \\fu I.I•NS, § 218 Do-
kumente und Aleinungen zur Fra►e (les Schwungerschaftsabbruch.s.,Gtitersloh 1973, HANs
Co (›i«, Ko( ii, ``1,andesbericht Ilundesrepublik Deuischland–, en: A: IIIN Est R/HANS
(i1(>1«. I<()( II (1.,(1s.), Schwaneerschafisabbruch un internalionalen 1 'ergleich, -len 1: 1..iiio-
pa, iladen-lladen 1986, p. 17-324, (p.74 ss.).
2.- Publicado en: Ai IIIN 1•,,i R/1-1ANS A. Illizsc II ( •d.), Sierdisalion 11/1(1 S•hwanger,s-
•hafisal)hru •h, Stutitza11 1980, Anhang U., p.266 ss. tina t'aducción española de la legulad
ilICIllaIla del alcor io ic_.aliiada ;lo, Jis ARRoNo ZAPA' 1 izo se encuentra en: Matino-ciún
BARRI RO SAN 0r, y ocios. La ~nula Penal, Madi id 1982, pp. 55-57.
del aborto regía, sin excepción, desde el momento de la concepción3. Así
por ejemplo, se reguló en el Código Penal prusiano de 1851, que sirvió de
fundamento al Código Penal del Reich de 18714. Con esta tendencia legis-
lativa, la punibilidad del aborto adquirió una intensidad y extensión des-
conocidas hasta ese momento. Me parece conveniente resaltar este aspecto,
fundamentalmente porque aquellos que, al aferrarse a una prohibición es-
tricta del aborto se creen en posesión de una verdad "eterna", a menudo
pasan por alto que en tiempos pasados la vida en gestación no era protegi-
da como tal, o sea sólo lo era cuando alcanzaba un determinado grado de
desarrollo. En el derecho romano por ejemplo, el nasciturus era considera-
do una "portio mulieris" y como tal quedaba fuera de toda protección pe-
nal autónoma'. De allí que el aborto se mantuviera impune durante todo
cl período anterior al Imperio. Se veía, eso sí, como una inmoralidad que
podía ser castigada por el "pater familias" y en los últimos años de la Re-
pública, cuando la práctica del aborto se propagó ampliamente —sobre to-
do en los estratos superiores de la sociedad— el hecho fue considerado co-
mo un mal social que finalmente, a partir de Septimus Severus (alrededor
del año 200 d.C.) fue elevado a la categoría de delito. La equiparación del
aborto con la esterilización y su tipificación en la "Lex cornelia de sica-
riis" entre los delitos de envenenamiento muestran sin embargo que el ob-
jeto de protección penal no era tanto la vida individual, como los intereses
demográficos del Estado. Naturalmente, la emancipación de la mujer esta-
ba todavía muy lejana, y es por ello que los intereses individuales que se
consideraban afectados por la práctica de un aborto eran sólo los del pa-
dre, quien se veía privado de su descendencia legítima'. Consecuentemen-
te, sólo era punible el aborto practicado por la esposa del progenitor.
Incluso, la misma Iglesia no llegó a equiparar el aborto, desde el mo-
mento mismo de la concepción con la muerte de un ser ya nacido, hasta
el siglo XIX. En efecto, hasta ese momento, el embrión sólo era considera-
do un ser humano a partir de la "animación", momento que fue fijado
por regla general, en el 40° día del embarazo. Pero esto sólo era válido
para el feto masculino, pues en el caso del feto femenino, donde el ingreso
del alma era obviamente algo más difícil, la animación no se producía has-
ta el 80" día. "La doctrina de la animación", que no fue abandonada ofi-
3.- lit Itt R1 Ftzt1 Dm( 11 BURNI:R, Lehrbu •h des Deut.s •hen N'trafrecht.s, 18•1 ed., Leip-
iig, p.522 s.
4.- Sobre la evolución del derecho en materia de aborto hasta el Código penal alemán
del Imperio de 1871: Al RIN Est•R, "Zwischen "Heiligkeit" und "Qualitat" des Lebens",
en: 7"• dition und Fortsehritt, •eálsehrift zum 500-jcihrigen Bestehen (ler nihil:ger Juristen-
fikuliut (.1. Cit RN111111ER, Ed.), 1977, p.377 ss. (p.400 s.).
5.- Ut PIANtss D. 25.4.1.1.: PAPINIANus 1). 35.2.9.1.: al respecto también Est R,
"Schsvanizei sehaI Isahbruch in del strafrechtlichen Diskussion" (op. cit., nota 1). p.243.
6.- Cfr. IttlouoR Mommst N, Romishe.s Strafrecht, 1 eiplig 1899, p.636 s., así como
la fundamental investigación de SPAN(.1•NIII(cid:9) "UbC1' das Ve, ()techen det Abtteibung de•
1 eibesfrucht", Arclur des Criminalre •ht 1.11 (1818), p.1-53, 173-193 (p.20 ss.).
7.- MAR( IANI/s 1). 47.11.4.; ch. SPANG1 N111 R( (op. (•/. nota 6), p.28.
8.- 1)1r. Am,1151 ustus, Dect. Chal. c.8,9,C. 329.2; Dect.(cid:9) cap.20N(cid:9) (1(.12.
cialmente por la Iglesia hasta el año 18699, sirvió de base tanto a la Cons-
titutio Criminalis Carolina de 1532 —que rigió en algunas partes de Ale-
mania hasta mediados del siglo XIX— corno a los códigos penales de dis-
tintos estados alemanes. En todos ellos el aborto practicado en la primera
mitad del embarazo era castigado con menor severidad que el inducido en
la segunda, e incluso en algunos casos, como lo fue en Baviera durante al-
gún tiempo, resultaba completamente impune'''.
Estas reminiscencias históricas no deben entenderse como una acepta-
ción, por mi parte, de tal relativización de la protección de la vida, sino
que deben advertir sobre la necesidad de actuar cuidadosamente cuando
se apela a principios de aparente validez absoluta o eterna. Aún así debe
tenerse presente que en la segunda mitad del siglo XIX la punibilidad del
aborto, sin excepción alguna, válida tanto para la propia embarazada co-
mo para un médico o cualquier tercero dispuesto a practicarlo, constituía
una convicción jurídica indiscutible.
2.- Pasos hacia la liberalización hasta mediados del siglo XX
Es sabido que ante un cambio de siglo siempre aparecen importantes
movimientos de liberalización. En nuestro siglo, esta tendencia tuvo reper-
cusión por primera vez en el año 1905, como consecuencia de una investi-
gación de derecho comparado realizada por Gustav Radbruch, conocido
fuera de Alemania sobre todo como filósofo del Derecho. Fue también él
quien propuso —en su condición de ministro socialdemócrata de justicia
y con motivo de un proyecto de reformas aparecido en 1922— la legaliza-
ción del aborto practicado en la fase inicial del embarazo". Pero estos es-
fuerzos legislativos no tuvieron éxito. Posteriormente sin embargo, en una
sentencia de 1927, el nibunal del Reich reconoció por primera vez como
un caso de "estado de necesidad supralegal", el aborto practicado para salvar
a la mujer de un grave peligro para su vida o su salud, creando con ello
además, una causa de justificación para el médico que lo practicó''. Pero
mientras que la llamada "indicación médica" se fundaba en la pondera-
ción de bienes personales —esto es, la vida del feto por una parte y la salud
de la embarazada por la otra—, con la introducción, en las leyes nacional-
socialistas protectoras de la .s-alud de la raza de 1933/35'', de la llamada
"indicación eugenésica", se puso en tela de juicio el derecho a la vida del
9.- ( It. 1'. I I i Ntic 1111(cid:9) 51.%/e111 des katholis •hen 1:11(.1witrechis,(cid:9) 1893, p.798, nota 7.
10.- (*n t<l) 1) slIN. "/tu (;escIticl)te des Ablieil)ungsvelbOIS''„ en: 13NINIANN ((q). •11.,
1)()1:1 II, p. 31() ss (p.111 ss.).
11(cid:9) CIL sable la Ittn(latoín(cid:9) R \Immo ti en: Al t t<1 O (il«)II"I1N/(iIINI(cid:9) R ‘1)
111;1 i( 11, 1>w Ibilethung (Ivt I erbestrucht, Berlin/SIuttgat 1 1921. Peto compárese tanatién
K( c< II, CII•(cid:9)1</}■()< ti (op •11., nota 1, p.64 ss.), tepecto a las sias, ya ziceptaclas ante; iot-
wellie. (le ptm.mai 1c a 1.t entbaht/ada la e\clusoin (le la punibiliclad, pot lo Menos en aque-
llos supuestos donde ti a• 0,11,1 (le sokentat la antena/;c (le(cid:9) peligio pata la \ ola.
12. / /lis( he/du► per, (I(.% I■vr‹ lo. ,(11( In% ti: SO (11%at 11(91 (►) 1.61. p.2.12 ss
11. kelt 11%t!e%eililial I ((cid:9) fi(►BL) 1915 la 1. p 773.
ser probablemente afectado por taras genéticas". Dado que la eliminación
de la descendencia con lesiones genéticas se fundaba en intereses de políti-
ca racial y demográfica, la vida físicamente existente como tal, deja de te-
ner carácter inviolable para tenerlo sólo cuando correspondiera además,
a un determinado standard higiénico-social". Después de la segunda gue-
rra mundial, al ser abolida la indicación eugenésica por considerársela una
expresión de la ideología nacional-socialista, se volvió a la situación en la
que un aborto legal sólo era posible cuando se daban los presupuestos de
la indicación médica.
El primer proyecto gubernamental de Código Penal de 1962 tampoco
estaba dispuesto a hacer mayores concesiones, conformándose con querer
legalizar la indicación médica ya creada por la jurisprudencia (§ 157, Pro-
yecto de 196216). Mientras tanto, esta indicación fue ampliada en la prác-
tica a una indicación médico-social, en la medida en que se incluyeron tam-
bién factores sociales en la valoración del estado de peligro para la salud
de la embarazada. Como consecuencia de ello, el número de abortos lega-
les se elevó de 2.858 en el año 1968 a 13.201 en 1973, llegando a 17.814 en
l 974'. En este mismo período el número de condenas por aborto ilegal
descendió de 596 a 94, imponiéndose en la mayoría de los casos sólo penas
de multa o condenas condicionales'.
3.- Nuevas salidas propuestas por el Proyecto Alternativo
Este cambio significativo de actitud en la práctica no hubiera sido po-
sible sin los vehementes esfuerzos de reforma de mediados de los años 60.
Motivo externo para ello fue la corriente de liberalización establecida en
la países socialistas durante los años 50 y que también llegó a Europa Occi-
dental, especialmente a los países escandinavos e Inglaterra'. Esta corrien-
te tampoco se detuvo ante las fronteras alemanas'. La desigualdad social
14.-(Fr. 1•1Z11•1)1Z1( II CIIRIIIAN S( 1114(>1 DI R, Abireibung, Rclorill des § 218, 13erlin/Ney,
York 1972, p.9 s.; Ai i \AN1N R MI iti( II1 RI I( 11/1•RI 1/11■111i ki , /)as 1>iktat (ler Men.schen-
•erachtun ►, 1-leideffieig 1947, p.109 ss.
15.- Cfr.(cid:9) R, "Heiligkeit" (op. di., nota 4), p.402.
16.- Entwurf des Strafgeset/buches 1962 (I3tinclestags-1)incksache V/32); cfr. Sc I ;ft( ti
k (op. •ii., nota 14), p.43.
17.- (11. III INRI( ti 1,A(II mil 11 /1)1.ii k \VII(cid:9) "Zur Re •otin eles
ten tibet den Schwangerschaftsabbruch", furiste►zeitung 1976, p.329 ss. (p.335).
18.-Statisiisches Ilundesamt, Fachscric 17 (13evolketunt undd(cid:9) Reilie 9. liechts-
pflege, 1968 y 1974.
19.- Cfr. Ai iSIN Est R, "Schwangerschaftsabbruch irte Ausland", en: 1111 \n ► t ii Mli
I I I R/111 RNIMAN ()I HIN(' Ethische l'rohleine in (ler l'adiatrie, Music:In:n/ \Vien/11111-
Intime 1982, p.64-73; además A: IIIN 1'‘,1 R, "Aspekte eines Stiarieclu le' s /sis AlYtteillungs-
teloint–, en: 1)11 tkic ti II< 11 ♦ANN, .5(1711•(ingerSChat/Si/Merbui •hting, I•lankl'utt 1974,
p.117-176 (p.127 ss.). Asi tic encuentra últimamente pata los mencionados paises en lo s ln-
rotules de los paises en 1 si u/1:o( i 1 (op. • r, nota 1)
20.- Sobre la pi áctica del ahoi tu ell cl e\leliOt C11.(cid:9) \\ \I II(cid:9) 11(cid:9) \C(cid:9) "IZechts-
wigleichende 13entet kungen /in Sit alba' keit des Sclmanpet sella! isallbi(cid:9) dei N% est 11-
ClIC11(cid:9) HAUS! \NN (op. •IL, nota 1). p.209
que implicaba que los círculos con mayores recursos económicos pudieran
hacer uso de las grandes clínicas dedicadas a la práctica de abortos en nues-
tros países vecinos —en los últimos tiempos especialmente las holandesas—,
posibilidad vedada a las clases sociales con menores recursos económicos,
produjo una presión interna que exigía la remodelación de nuestro siste-
ma. Desde luego, no se buscaba sólo una ampliación de la interrupción le-
gal del embarazo con el objetivo de evitar el abusivo "turismo abortista"
o para eliminar la discriminación social, sino también porque existía la se-
ria convicción de que la punibilidad tradicional del aborto, aún con la in-
clusión de la indicación médica, seguía siendo muy rígida para compren-
der convenientemente otras situaciones de necesidad de las embarazadas,
de tal modo que éstas, aún en situaciones conflictivas de no exigibilidad,
eran relegadas a la ilegalidad'. Estas mujeres debían, o bien ponerse en
manos de curanderos, en cuyo caso corrían ellas mismas un peligro consi-
derablemente grave, o bien recurrir al auxilio de médicos cuyos honorarios
estaban proporcionados al riesgo penal que asumían. La existencia de una
cifra oscura estimada entre 75.000 y 300.000 abortos ilegales por año22,
frente al decreciente número de procesos por dicha causa, que últimamen-
te no llegaban a 100, eran una prueba contundente de la ineficacia de la
prohibición estricta del aborto. Es por ello que los objetivos de la reforma
consistían esencialmente en posibilitar, mediante la retracción parcial de la
amenaza penal, la solución legal en situaciones conflictivas de no exigibili-
dad, así como la apertura de un camino a una atención médica adecuada,
al tiempo que, mediante la intensificación del sistema de asesoramiento y
ayuda sociales, se buscaba disminuir, a largo plazo, la cifra total de
abortos".
Pero aunque básicamente existía consenso sobre los fines de la refor-
ma, no existía en cambio acuerdo sobre el camino más adecuado a seguir
para alcanzar aquellos objetivos. Ante esta desorientación general, las pro-
puestas del llamado Proyecto Alternativo sirvieron para orientar la mar-
cha posterior del proceso'.
Este proyecto consiste, como es sabido, en una propuesta de reforma
presentada como alternativa al proyecto gubernamental y que fue elabora-
do por un grupo de profesores alemanes y suizos de Derecho Penal. Pero
ni siquiera este grupo de profesores, con concepciones de política criminal
fundamentales relativamente homogéneas, pudo acordar una propuesta úni-
21.- Al tespecto Ilundestags-l)rucksache VI/2025, p.6 ss.; Protokolle libe,. die Sitzun-
gen (les Sonderau.v.selm.sses fur die Str«frecht.sreform (= Prot.) VII, p.1299 ss., p.I488 ss.;
Cfr. 11A NS-.10A( I I I rvl RUDO( 1'111, SYS/eMaii.SCher KOMMentar ZUM Strafgeselzbuch SK)
liand 2, Franklurt 1988, nota preliminar 2 vor fi 218.
22.- Cfr. Prot. VI (op. cit., nota 21) p.2218; Bundestag-Drucksache 7/1981 (nuevo), p.6,
K0( II, en: Est R/Koctt (o// cit., nota 1), p. 234 ss.
23.- Cft. At JUN 1at R, en: Schonkc/Schródcr, Kommentar zum Simfgeselzbuch, 19.cd.,
Munellen 1978, nota pieliminat 2 s. vor(cid:9) 218 (p.1421 s.).
24.- "Altetnativ-Entwurl cines Strafgeseintelles" (.I ti RG1-N 13Att MANN y al, Ed.) lle.son-
derer li,11„51rultaten get:en du. Per.son. 1.11andbuch, Tubingen 1970, p.25 ss. En genera)
también A: in N 1:,,t R, "Aspekte– (op. cit., nota 19), p.138 ss.
(cid:9)
724 161
ca. Así, el Proyecto hizo su aparición pública con dos alternativas bien dis-
tintas sobre el particular:
— Una minoría de los "Profesores alternativos" creía que era necesa-
rio atenerse al principio del derecho tradicional, según el cual la justifica-
ción de una interrupción del embarazo presupone la existencia de una indi-
cación determinada, siendo así que la interrupción no queda reducida a
la mera decisión subjetiva de la embarazada. Aunque ciertamente en la con-
figuración específica este "modelo de indicaciones" se excedía ampliamente
de la indicación médica del derecho tradicional, estableciendo que una in-
terrupción del embarazo debía ser admitida ya "cuando en atención al con-
junto de las circunstancias de la vida de la embarazada, no le fuese exigible
que llevase a término el embarazo" (§ 106 I). Con esta amplia cláusula,
que no puede ocultar su clara similitud con el "modelo de indicaciones"
de la Abortion Act inglesa de 1967, también debía ser posible interrumpir
un embarazo por factores sociales, como por ejemplo, cuando la culmina-
ción del embarazo pudiera poner en peligro la atención de hijos preexisten-
tes o, cuando en el momento de la concepción la mujer aún no hubiera cum-
plido los 16 años. Además, la interrupción de un embarazo en las cuatro
primeras semanas siguientes a la concepción debía quedar impune, cosa que
es especialmente importante para la llamada obstrucción de la anidación
o para una "abrasio eventualis".
— Esta misma idea de mantener impune la interrupción del embara-
zo, al menos durante un período de aquél, fue llevada aún mucho más le-
jos por la mayoría de los "profesores alternativos", quienes pretendían que
la interrupción practicada dentro de los tres primeros meses quedara total-
mente impune, con la única condición de que la embarazada hubiese visi-
tado antes un centro de asesoramiento. A través de este "modelo de pla-
zos", sistema ya conocido entonces en algunos paises socialistas y que lue-
go fue consagrado legislativamente en Francia y Austria, se concede, du-
rante el primer trimestre del embarazo, preeminencia al derecho de autode-
terminación de la mujer. Sin embargo, dado que la mujer estaba obligada
a visitar previamente un centro de asesoramiento, se esperaba que hiciera
uso responsable de su derecho de autodeterminación, esto es, que abortase
sólo en situaciones de imperiosa necesidad.
4.- "Modelo de plazos" de la coalición social-liberal
Estos modelos de regulación, aunque elaborados por un círculo priva-
do de profesores, determinaron en gran medida las siguientes discusiones
parlamentarias". Mientras que los demócrata-cristianos estaban dispues-
tos a aceptar a lo sumo, un "modelo de indicaciones" —aunque más res-
tringido que el propuesto por la minoría del proyecto alternativo—, el rela-
tivamente pequeño partido liberal se decidió por el "modelo de plazos",
encontrando asimismo apoyo en un sector del partido social-demócrata.
Aun cuando el gobierno de entonces, compuesto por una coalición de so-
25.- el-r. sobre lo que sigue Esi R, "Aspekte" (op. cit., nota 19), p.140 ss.
725
171
cialdemócratas y liberales, sólo se aventuró a proponer un "modelo de in-
dicaciones". Resultado fue, que tras intensos debates en el Parlamento y
en la opinión pública, se impuso la mayoría parlamentaria social-liberal,
incorporándose así en 1974 el "modelo de plazos" al derecho positivo.
5.- El veto del Tribunal Constitucional
Sin embargo, los demócrata-cristianos recurrieron —con éxito26— an-
te el Tribunal Constitucional antes de que la ley pudiera entrar en vigor,
alegando que la autorización de la interrupción del embarazo durante los
tres primeros meses del mismo era incompatible con el derecho a la vida
del feto garantizado en la Constitución27. A diferencia de lo sucedido en
Austria y Estados Unidos, donde los correspondientes tribunales vigías de
la Constitución resolvieron primero, que no se podía inferir ninguna ga-
rantía para la vida en gestación y segundo que el "right of privacy" de la
embarazada tenía de todos modos un rango preferente durante la fase ini-
cial del embarazo'', en opinión del Tribunal Constitucional alemán, la vi-
da del feto está protegida por la Constitución. En efecto, ésta establece que
"todos" tienen derecho a la vida y en ese "todos" también está incluido
el feto". El deber protector del Estado, resultado de este criterio, no sólo
impide cualquier intromisión estatal directa, sino que obliga también al Es-
tado a proteger y a alentar esa vida, incluso frente a la madre». Según el
criterio del Tribunal, la protección de la vida del feto goza por principio,
de un rango superior al derecho de autodeterminación de la embarazada
durante todo el período de gestación. Por todo ello, la desaprobación de
la interrupción del embarazo debe estar claramente expresada en el orde-
namiento jurídico'. Si bien debe admitirse, que el legislador pueda mani-
festar su desaprobación de la interrupción del embarazo por una vía dis-
tinta que la de la amenaza penal. Lo determinante debería ser sin embargo,
que a través de la totalidad de las normas jurídicas pertinentes, la vida en
gestación encuentre la protección que le es debida. A juicio del Tribunal,
el "modelo de plazos" recogido por la ley es insuficiente para cumplir con
el deber de protección estatal, pues al admitirse la impunidad general de
la interrupción del embarazo durante las primeras 12 semanas, falta la re-
probación jurídica que la Constitución exige, sin que esta supresión de la
protección penal se encuentre convenientemente compensada por disposi-
ciones de otra naturaleza'. Por ello, el Tribunal Constitucional declaró la
nulidad de la regulación de los plazos —aunque con una escasa mayoría
de cinco contra tres votos— en la medida en "que ésta también excluye de
26.- Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (= BVe/fGE) T.39 p.1 ss.
27.-Documentación sobre el procedimiento bei CLAUS ARNIPT/BENNO ERHARD/LISI•
101 11. FUN( kl , Der § 218 51G13 vor dei» Bundesverfassungsgericht, Heidclberg/Karlsruhc
1979.
28.-Cfr. Al BIN Esuk, "Aspckte" (op. cit., nota 19), p.134 ss.
29.- BVerfGE (op. cit., nota 26), p.36. ss.
30.- BVerTGE (op. cit., nota 26), p.42.
31.- BVerfGE (op. cit., nota 26), p.44.
32.- BVerIGE (op. Lib., nota 26), p.51. ss.
-71,
la punibilidad a la interrupción del embarazo, cuando no existan motivos
que correspondan al orden de valores de la Ley Fundamental'''. Bajo es-
ta formulación poco precisa, subyace la idea de que, teniendo en cuenta
las circunstancias existentes, la vida en gestación sólo resultaría adecuada-
mente protegida siguiendo un "modelo de indicaciones". Con todo, el Tri-
bunal manifestó al mismo tiempo, que más allá de la indicación médica,
una interrupción del embarazo también puede ser justificada basándose en
"otra situación general de necesidad", quedando con ello abierta la puerta
también para una "indicación social"34.
6.- El "modelo de indicaciones" cómo compromiso parlamentario
De este modo al legislador le fue impuesta una nueva modificación
de la ley". Dado que el veredicto del Tribunal Constitucional sobre el
"modelo de plazos" sólo dejaba abierta la vía para un "modelo de indica-
ciones", la discusión parlamentaria se centró esta vez en la estructuración
de dicho modelo. El gobierno social-liberal renunció a la posibilidad de pre-
sentar un proyecto propio, a fin de dejar libertad a los partidos. Mientras
que los demócrata-cristianos ahora sólo querían admitir una cláusula rela-
tivamente restringida de indicaciones, la coalición mayoritaria social-liberal
quiso incluir todo lo que fuera posible del anterior modelo de plazos, en
el actual de indicaciones. El resultado de esta lucha parlamentaria fue un
compromiso» mediante el cual se pretendió abarcar en la regulación tan-
to la protección de la vida en gestación, como las posibles situaciones de
necesidad de la embarazada, compromiso que condujo a una regulación
de tal minuciosidad que, como ya advirtió, resulta de una complejidad
difícilmente superable. De allí que no sea tarea fácil la de exponer, como
se hará a continuación, la estructura fundamental del derecho alemán vi-
gente en materia de interrupción del embarazo.
III.- ESTRUCTURA BASICA DEL DERECHO VIGENTE EN MATE-
RIA DE INTERRUPCION DEL EMBARAZO
De acuerdo con sus características fundamentales, el derecho alemán
vigente en materia de interrupción del embarazo puede definirse, siguien-
do la terminología común, como un modelo de indicaciones, modelo esca-
33.-aVeriGE (op. cit., nota 26), p.68.
34.- Sobre la critica de la sentencia cfr. MART IN KRI1,11, "§ 218 nach dem Urteil des
Ilundesverfassungsgerichts", Zeitschrift für Re •htspolitik 1975, p.73; P1 11•R KRIlmiut (.11,
"Strafnormen als Verfassungsauftrag? Zuglcich ein l3eitrag iur Neuregehme, des "Abtrei-
bungsrechts" ", Zeilschrift für das gesamte 1-amilienrecht 1975, p.550; HuNi Mttw.R-
1)11(cid:9) "Zur Problcmatik vcrfassungsrechtlicher Pónalisicrungsgebote", en: Festschrifi
Edualy1 Dreher, 13erlin 1977, p.97 ss.
35.-Cfr. sobre lo que sigue At RIN Est R, en: SctION1.1 /S( IIRODUR (op. cit., nota 23),
nota preliminar 4 vor fi 218, p.1421.
36.- 5 ley para la reforma del derecho penal de 18.6.1974 en la versión de la 15' ley
de modificaciones al derecho penal de 18.5.1976.
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