PUC/SP Faculdade de Direito RAQUEL DO AMARAL DE OLIVEIRA SANTOS Trust

220 Pages·2009·1.12 MB·Portuguese

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP
Faculdade de Direito

RAQUEL DO AMARAL DE OLIVEIRA SANTOS

Trust: Das origens à aceitação pelos países de direito romano-germânico

São Paulo
2009
Raquel do Amaral de Oliveira Santos

Trust: Das origens à aceitação pelos países de direito romano-germânico

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação apresentada à Banca
Examinadora da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, como exigência
parcial para obtenção do título de MESTRE
em Direito Tributário (Direito do Estado),
sob a orientação do Professor Doutor José
Artur Lima Gonçalves.

SÃO PAULO
2009
Banca Examinadora

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DEDICATÓRIA

Aos meus filhos Alexandre, Felipe, Rodrigo e Rafaela: meus amores, só sei
viver se for por vocês.
AGRADECIMENTOS

Após anos casada com um fundista, acabei percebendo que um mestrado é
como uma maratona, uma corrida longa que não exige velocidade, mas sim
determinação, preparo e estratégia.
Para a maioria dos corredores, não é importante vencer a maratona, chegar à
frente dos demais, a verdadeira meta é concluí-la, completar os 42 quilômetros. Para
um mestrando, não importa o resultado obtido pelos demais, o que vale é o produto
do seu próprio trabalho.
Existem alguns maratonistas e mestrandos iluminados que atingem seus
objetivos somente com esforço próprio. Eu, contudo, faço parte daqueles que
somente chegam à reta final com a ajuda de muitas pessoas queridas, que nos
guiam, que torcem, que nos apóiam, que nos ajudam a levantar quando tropeçamos
e que não nos deixam desistir, mesmo nos momentos em que o cansaço parece ser
mais forte. É a elas que agradeço.
Primeiro agradeço a Deus, que recentemente me poupou e me permitiu
concluir este trabalho.
Agradeço ao meu orientador, professor José Artur Lima Gonçalves, que me
guiou por esse longo e árduo percurso.
Aos meus pais e minha irmã, que sempre acreditaram em mim, torceram e,
com muito amor, fizeram de tudo para que eu seguisse meu caminho. Sem vocês
três, eu não teria sequer começado essa minha maratona.
Aos meus quatro amados filhos: Alexandre, Felipe, Rodrigo e Rafaela. Meus
três meninos queridos que, aqui na Terra, são a razão do meu viver e minha
florzinha Rafaela que, hoje em um lugar melhor, ilumina esse meu coração materno
cheio de saudade e me inspira a ser uma pessoa melhor a cada dia. Vocês quatro
são a minha vida, o ar que eu respiro.
Ao meu querido Fernando, que ao longo desta minha maratona esteve
comigo, na alegria e na tristeza, sempre me motivando a seguir em frente.
Às minhas avós, que sempre encheram de doçura minha vida, e meus avôs,
que sempre estimularam o conhecimento.
À minha Tia Tânia, a primeira tributarista que conheci e que até hoje tanto me
ensina.
Aos meus primos e tios pelo carinho e apoio.
Cabe um agradecimento especialíssimo à doce e querida Leonor Leite Vieira,
um exemplo de mulher, profissional e ser humano.
Ao professor Paulo de Barros Carvalho, pela compreensão, pelos
ensinamentos e pelo gosto pela Ciência do Direito.
Ao professor Heleno Taveira Tôrres, pelo apoio e amizade.
A todos os amigos e colegas de TozziniFreire, em especial Ana Cláudia
Utumi, Jorge Zaninetti, Cristina Mussi, pelo apoio que me deram nos momentos em
que mais precisei, e da L.O. Baptista, em especial professor Luiz Olavo Baptista,
Marcos Barbosa e Umberto Celli.
Aos professores Diogo Leite de Campos e Alejandro Altamirano que tão
gentilmente colaboraram e tanto enriqueceram o trabalho.
Aos amigos e amigas de todas as horas: Luciana Tambellini, Alessandra
Okuma, Vanessa Hataka da Cruz, Viviane Moreno, Rodrigo Amaral, Maurício
Martinez, Camila Petrone, Juliana Biondi, Andressa Mazzafera, Alessandra Soares e
as queridas d-d-êmicas.
RESMO

O presente trabalho tem o propósito de analisar a possibilidade de introdução
no ordenamento jurídico brasileiro da figura jurídica surgida na common law
conhecida como trust. Os trusts foram criados na Inglaterra durante a Idade Média e
hoje são um dos mais populares instrumentos para gestão patrimonial, caridade,
planejamento sucessório, financiamento de projetos, entre outras finalidade. Como
foram criados no ambiente da common law, muitos obstáculos de caráter dogmático
têm sido colocados ao seu reconhecimento pelos países de direito romano-
germâmico. Os maiores empecilhos colocados pelos juristas romano-germânicos
relacionam-se ao conceito romanista de direito de propriedade, o qual é
radicalmente distinto daquele encontrado na common law. Destarte, discutiremos as
raízes históricas desse problema, os esforços que alguns países romanistas têm
despendido para superá-lo, bem como os eventuais desafios que serão
eventualmente encontrados pelo legislador brasileiro na tarefa de reconhecer os
trusts em nosso ordenamento.

Palavras-chave: Trusts. Origem. Reconhecimento. Common law. Direito
Romano-Germânico.
ABSTRACT

The purpose of this essay is to analyze the possibility of introducing the
common law legal figure known as trust in the Brazilian legal system. Trusts were
created in England during the middle age and nowadays they are one of the most
popular legal devices for wealth management, charity, wills and estate planning and
project finance, among other purposes. As they were formed within the common law
environment, many dogmatic obstacles to the recognition of the trusts have been
raised by some civil law jurisdictions. The main difficulties related to trusts
acknowledgment found by civil lawyers are related to the Romanist concept of
property rights, which are radically different from the one created by the common law.
Hence, we will discuss the historical background of the issue, the efforts that some
civil law countries provided to overcome it, as well as the challenges that will
eventually be faced by the Brazilian legislator in order to recognize “trusts” into our
legal system.

Keywords: Trusts. Origin. Recognition. Common law. Civil Law.
SUMÁRIO
1 METODOLOGIA........................................................................................................ 13
2 INTRODUÇÃO.......................................................................................................... 15
2.1 O Ordenamento Jurídico Brasileiro....................................................................... 17
2.2 Origem do Direito Romano-Germânico................................................................. 19
2.3 As Origens do Sistema Jurídico Brasileiro............................................................ 25
2.4 Do trust como objeto do nosso trabalho:.............................................................. 27
3 A ORIGEM DO DIREITO INGLÊS E NORTE-AMERICANO.................................. 31
3.1 O Surgimento do Direito Inglês............................................................................. 32
3.2 A Origem Do Direito Norte-Americano.................................................................. 36
4 O SURGIMENTO DO TRUST E SUA INCORPORAÇÃO AOS DIREITOS INGLÊS
E NORTE-AMERICANO.............................................................................................. 38
4.1 A Origem do Trust.................................................................................................. 38
4.2 O Reconhecimento do Trust no Âmbito do Direito Inglês.................................... 41
4.3 O Trust e o Direito Norte- Americano.................................................................... 42
4.4 O Trust e a Noção de Propriedade na Common law............................................ 43
4.4.1 A Origem da propriedade no Direito Inglês.................................................... 44
4.4.2 Property law..................................................................................................... 45
4.4.3 Distinção entre “real property” e “personal property”..................................... 47
4.4.4 Real property................................................................................................... 48
5 ESTRUTURA E MECANISMO DE FUNCIONAMENTO DO TRUST..................... 52
5.1 A Estrutura do Trust............................................................................................... 52
5.1.1 O Settlor........................................................................................................... 53
5.1.2 O Trustee......................................................................................................... 55
5.1.3. O Beneficiário................................................................................................. 58
5.1.4 A “res”.............................................................................................................. 58
5.1.5 A Declaração de Vontade............................................................................... 59
5.2 As Formas Básicas de Trust.................................................................................. 61
5.2.1 Private Trusts .................................................................................................. 61
5.2.1.1 Express trusts........................................................................................... 61
a) Discretionary Trusts................................................................................................. 62
b) Fixed Trusts.............................................................................................................. 63
5.2.2 Constructive Trusts......................................................................................... 63
5.2.3 Public ou Charitable Trusts............................................................................. 64
5.3 O Trust nos Dias Atuais......................................................................................... 66
6 O TRUST E A PROPRIEDADE ROMANO-GERMÂNICA....................................... 70
6.1 O Direito Romano e a Origem da Propriedade..................................................... 70
6.2 Fundamentos da Propriedade............................................................................... 71
6.3 A Propriedade Enquanto Direito Real................................................................... 74
6.4 A Propriedade no Direito Brasileiro....................................................................... 77
6.5 A Propriedade Romano-Germânica e o Trust...................................................... 79
7 A CONVENÇÃO DE HAIA E A ADOÇÃO DOS TRUSTS POR PARTE DOS
PAÍSES DE TRADIÇÃO ROMANISTA ....................................................................... 81
7.1 O Direito Internacional Privado.............................................................................. 82
7.1.1 A uniformização e a harmonização do Direito Internacional Privado............ 83
7.2 A Conferência de Haia e a Unificação do Direito Privado.................................... 83
7.2.1 Estrutura da Convenção................................................................................. 86
7.2.2 Análise da Convenção.................................................................................... 87
7.3 A Itália e o Reconhecimento do Trust................................................................... 95
7.3.1 Efeitos Tributários dos Trusts na Itália.........................................................100
7.3.1.1 Tributação para os Beneficiários...........................................................100
7.3.1.2 Tributação dos Trusts.............................................................................101
7.4 Holanda, Luxemburgo, Liechtenstein e Suíça....................................................103
7.4.1 Holanda .........................................................................................................104
7.4.2 Luxemburgo...................................................................................................105
7.4.3 Liechtenstein.................................................................................................107
7.4.4 Suíça..............................................................................................................107
7.5 Louisiana..............................................................................................................109
7.6 Síntese sobre a Adoção do Trust pelos Ordenamentos Romano-Germâncos.111
8 O TRUST: SUA CONEXÃO COM AS ATUAIS FIGURAS PREVISTAS NO
DIREITO CIVIL BRASILEIRO....................................................................................114
8.1 O Trust e os Contratos Segundo o Direito Brasileiro .........................................114
8.1.1 Linhas Gerais sobre os Contratos Segundo o Direito Brasileiro.................115
8.1.2 O Trust e os Contratos Típicos.....................................................................118
8.1.3 O Trust como um contrato atípico................................................................126