PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP Melina Girardi Fachin Verso e ...

199 Pages·2008·1.31 MB·Portuguese

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP

Melina Girardi Fachin

Verso e Anverso dos Fundamentos Contemporâneos dos Direitos Humanos e
dos Direitos Fundamentais: da localidade do nós à universalidade do outro

MESTRADO EM DIREITO

SÃO PAULO
2008
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP

Melina Girardi Fachin

Verso e Anverso dos Fundamentos Contemporâneos dos Direitos Humanos e
dos Direitos Fundamentais: da localidade do nós à universalidade do outro

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação apresentada à Banca
Examinadora como exigência parcial para
a obtenção do título de MESTRE em
Direito pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, sob a orientação
da Profª. Drª. Flávia Piovesan.

SÃO PAULO
2008
BANCA EXAMINADORA

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A Marcos, companheiro que fez
minha existência conhecer o amor
maior, dedico esse escrito.
Com Fernando Pessoa aprendi a
felicidade está fora da felicidade; com
você, aprendi que ela está ao seu lado.
A você, dedico este trabalho e, junto com
ele, todo meu amor.
Agradeço o privilégio da orientação da Professora Flávia Piovesan, e ao fazê-lo
relembro aqui o que Eduardo Galeano nos conta:

"Um homem da aldeia de Neguá, no litoral da Colômbia,
conseguiu subir aos céus. Quando voltou, contou. Disse
que tinha contemplado, lá do alto, a vida humana. E disse
que somos um mar de fogueirinhas. – O mundo é isso –
revelou. Um montão de gente, um mar de fogueirinhas.
Cada pessoa brilha com luz própria entre todas as outras.
Não existem duas fogueiras iguais. Existem fogueiras
grandes e fogueiras pequenas e fogueiras de todas as
cores. Existe gente de fogo sereno, que nem percebe o
vento, e gente de fogo louco, que enche o ar de chispas.
Alguns fogos, fogos bobos, não alumiam, nem queimam;
mas outros incendeiam a vida com tamanha vontade que
é impossível olhar para eles sem pestanejar, e quem
chegar perto pega fogo” 1.

Registro minha gratidão à Professora Flávia Piovesan, que engrandece este
pequeno trabalho, brilha como chama forte, incendiando aqueles a quem guia,
contagiando-nos com seu brilho, brindando-nos com sua afabilidade e inspirando-
nos com sua inexaurível força.

1 O Mundo. O livro dos abraços. Porto Alegre: L&PM, 2007, p. 13.
AGRADECIMENTO ESPECIAL

Não poderia deixar de agradecer meus
primeiros Mestres: Meu Pai e Minha Mãe
– que me educaram sobre a vida e sobre
o Direito.

A vocês não há signo vocabular passível
de enclausurar a imensa gratidão, orgulho
e amor que possuo.
“Não serei o poeta de um mundo caduco.
Também não cantarei o mundo futuro.
Estou preso à vida e olho meus companheiros.
Estão taciturnos mas nutrem grandes esperanças.
Entre eles, considero a enorme realidade.
O presente é tão grande, não nos afastemos.
Não nos afastemos muito, vamos de mãos dadas.

Não serei o cantor de uma mulher, de uma história,
não direi os suspiros ao anoitecer, a paisagem vista da
janela,
não distribuirei entorpecentes ou cartas de suicida,
não fugirei para as ilhas nem serei raptado por serafins.

O tempo é a minha matéria, o tempo presente,
os homens presentes,
a vida presente.”
(Mãos Dadas. Carlos Drummond de Andrade.)
RESUMO

A presente dissertação tem como objetivo tratar, de modo plural e crítico, a
complexa questão dos fundamentos dos direitos humanos e dos direitos
fundamentais. O debate em questão não é novo, uma vez que imbricar pelas
tortuosas sendas do universalismo dos direitos e do relativismo cultural remonta à
própria origem – e à genealogia – desses direitos. Nada obstante, no cenário global
contemporâneo, é tema que avulta com força na pauta das discussões. Isto porque
a teoria dos direitos humanos e dos direitos fundamentais tem tido especial
dificuldade para lidar com o mundo que emerge do choque civilizacional que marca o
início do novo milênio. As estruturas e categorias, quer no plano teórico, quer no
plano prático, foram concebidas à luz da dicotomia nós/eles. Neste cenário
multicultural, emerge o desafio de mirar os direitos humanos e os direitos
fundamentais como uma política simultaneamente global e cultural, ou seja, como
artifícios teóricos de possibilidade universal que, ao revés de instrumentos
hegemônicos, estejam abertos e permeados pela realidade cultural. Para cumprir tal
mister, imperiosa a análise do surgimento histórico e evolução tanto da matriz
universalista quanto da relativista no discurso jurídico. Ainda buscou-se, por meio da
jurisprudência internacional, que tem sido arrostada por tais demandas, espelhar o
presente debate. Emerge cristalino que, atualmente, há diversas respostas
possíveis, embora contraditórias, à questão. O desafio que se coloca, e que o
trabalho pretende explorar, é o de problematizar seus limites e suas possibilidades
para além de uma resposta única.
Palavras-chave: direitos humanos – direitos fundamentais – multiculturalismo –
cultura – diversidade – tolerância.
ABSTRACT

This dissertation is intended to treat, in a plural and critical way, the complex issue of
the foundations of human rights and fundamental rights. The debate is not new, since
walk down the tortuous roads of the universality of rights and cultural relativism
transport us back to the very origin - and genealogy – of those rights. However, in the
contemporary global scenario, this subject arises with strength. This is because for
the theory of human rights and fundamental rights has been particularly difficult to
deal with the world that emerges from the clash of civilizations, which marks the
beginning of the new millennium. The structures and categories, in theory, and in a
practical level, were designed in the light of the dichotomy us/them. In this
multicultural scene, raise the challenge of targeting human rights and fundamental
rights as a policy both global and cultural, as theoretical artifacts of possible
universality, which instead of being hegemonic instruments, are open and influenced
by cultural reality. To fulfill this mission, it is important the analysis of the emergence
of both the history and evolution of the universalism and relativist matrix in legal
discourse. Also important is to mirror this debate by international decisions, which
have been confronted by such demands. Currently, there are several possible,
though contradictory, answers to the demand. The challenge, that the work will
explore, is think its limits and possibilities beyond a single answer.
Key – words: human rights – fundamental rights – multiculturalism – culture –
diversity – tolerance.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..........................................................................................................01

PARTE I – “NÓS”: ASPECTOS DA FORMAÇÃO E CONSOLIDAÇÃO DA
CONCEPÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS ......10

Capítulo I – A Proto-História dos Direitos Humanos e Dos Direitos Fundamentais
...................................................................................................................................14
Capítulo II – O Surgimento da Modernidade, as Idéias Iluministas e a Consagração
dos Direitos Humanos e dos Direitos Fundamentais ............................................... 24
Capítulo III – A Declaração de 1948 e a Concepção Contemporânea dos Direitos
Humanos e dos Direitos
Fundamentais........................................................................................................... 40
Capítulo IV – Cosmopolitismo e Cidadania Global: direitos humanos universais e
questões contemporâneas ....................................................................................... 49

PARTE II – REFLEXÕES ACERCA DO RELATIVISMO CULTURAL E SEU
IMPACTO NA TEORIA DOS DIREITOS HUMANOS E DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS ..................................................................................................... 60

Capítulo I – Corte Metodológico: o sentido da crítica ............................................... 63
Capítulo II – Cultura: um conceito necessário aos direitos humanos e aos direitos
fundamentais..................................................................................... ....................... 72
Capítulo III – O Impacto da Idéia de Cultura na Estrutura Subjetiva: o Homem ou o
homem? .................................................................................................................... 85

PARTE III: “NÓS” VERSUS “ELES”: ANÁLISE DA PROBLEMÁTICA DOS
FUNDAMENTOS À LUZ DE JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL .................... 93

Capítulo I - Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos: caso Sandra
Lovelace ................................................................................................................... 98
Capítulo II - Sistema Europeu de Proteção dos Direitos Humanos: casos Dahlab e
Leyla Sahin ............................................................................................................. 107
Capítulo III - Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos: casos
Yakye Axa e Yatama ...............................................................................................119

PARTE IV – NÓS NELES E ELES EM NÓS: A Superação da Bipolaridade do
Discurso ................................................................................................................ 138

Capítulo I – Relativismo e Universalismo: um debate a ser superado ................... 142
Capítulo II – Novas Perspectivas para Velhos Problemas ..................................... 151
Capítulo III – Um mais Um é mais que Dois: ética da (in)tolerância ...................... 165