PLURALISMO DEI VALORI, NUOVO COSTITUZIONALISMO E BILANCIAMENTI TRA LIBERTÀ E ...

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PLURALISMO DEI VALORI, NUOVO COSTITUZIONALISMO
E BILANCIAMENTI TRA LIBERTÀ E SICUREZZA *

Mauro Barberis
Universidad de Trieste**

I don’t understand why the strongest
nations on Earth believes that
acknowledging a mistake will threaten
its security (K. Al-Masri)

RESUMEN. Después del 11 septiembre 2001, siempre nuevos
“balances entre libertad y seguridad” están convertiendo el Estado
constitucional en Estado de seguridad (Security State). Como muestran
los apartados 2 y 3, la metáfora del balance, compartida por el value
pluralism y el nuevo constitucionalismo post-Auschwitz, pertenece a
un vocabulario que predica objectividad, pluralidad, conflicto,
incommensurabilidad e indeterminación, tanto de valores éticos como
de principios constitucionales. El apartado 4 analiza precisamente en
esto términos los supuestos balances entre libertad, por un lado, y
seguridad individual, social y nacional por el otro. El resultados parece
el siguiente: restringir las libertades individuales de hecho disminuye la
seguridad individual, sin aumentar en grado significativo la seguridad
collectiva.
Palabras clave: pluralismo de los valores, nuevo constitucionalismo,
libertad, seguridad

Value pluralism, new constitutionalism, and balances between
liberty and security

ABSTRACT. After 9/11, always new “balances between liberty and
security” foreshadow the transformation of Constitutional State in a
Security State. As shown in sections 2 and 3, the balance’s metaphor is
common to value pluralism and new constitutionalism post-Auschwitz
– both sharing a vocabulary in terms of objectivity, plurality, conflict,
incommensurability, and indeterminacy, referred to ethical values and
constitutional principles respectively. In section 4, finally, such a
common vocabulary is used in order to analize the alleged balances
between liberty, on the one hand, and individual, social and national
security on the other. The results are the following: restraining
individual liberties in fact weakens individual security whitout
increasing at a significant extent collective secutity.
Keywords: value pluralism, new constitutionalism, liberty, security

* Il lavoro amplia e rielabora lezioni del Master in Global Rule of Law and
Constitutional Democracy tenute a Imperia, 10.2.2016 ed è, come tale,
fortemente sintetico. Molte delle questioni qui appena toccate verrano
affrontate più dettagliatamente in altri lavori.
** Catedratico de Filosofia del derecho en la Universidad de Trieste,
[email protected]
1. PREMESSA

Almeno a partire dall’Undici Settembre, in Occidente, si parla sempre
più spesso di bilanciare libertà e sicurezza, anche a rischio di
trasformare Stati costituzionali in Stati di sicurezza (Security State). La
metafora della bilancia fa parte di un vocabolario comune a value
pluralism (cfr. § 2) e new constitutionalism (cfr. § 3): vocabolario che,
predica, dei valori etici, nel primo caso, dei principi costituzionali nel
secondo, caratteri come oggettività, pluralità, conflittualità,
incommensurabilità e indeterminatezza. Se però si distinguono
sicurezza individuale, sociale e nazionale (cfr. § 4, si giunge a questa
conclusione: restringere la libertà diminuisce pure la sicurezza
individuale, senza aumentare granché la sicurezza collettiva.

2. PLURALISMO ED ETICA

Il pluralismo dei valori, si dice, è una metaetica; ma cos’è una
metaetica? Qui assumerò, senza troppo argomentare, che una metaetica
sia un discorso che verte sullo statuto del disaccordo in etica (o
pratica)1. Il discorso metaetico presenta a sua volta un disaccordo di
secondo livello – un disaccordo sui disaccordi – fra due grandi
posizioni che potrebbero sbrigativamente chiamarsi cognitivismo e
noncognitivismo (meta)etico. Le ragioni pro e contro tali posizioni,
come sempre in metaetica, dipendono da tante opzioni (definitorie o
analitiche, empiriche o di fatto, normative o valutative), da consigliare
di porre il problema in limine, come una open question.
Secondo il cognitivismo metaetico, da un lato, i disaccordi che si
riscontrano comunemente nelle discussioni di etica normativa
sarebbero legittimi (faultless)2 solo prima facie: a un livello più
profondo della discussione, all things considered, il disaccordo si
rivelerebbe invece illegittimo. Sempre secondo i cognitivisti, per
potersi considerare autentiche questioni, e non semplici dispute verbali,
i problemi etici o pratici dovrebbero sempre essere tali da ammettere
almeno una soluzione (oggettiva, corretta, migliore di altre...)
altrimenti, impegnarvisi equivarrebbe a partecipare a una mera contesa
verbale3.

1 Si discute molto, in teoria del diritto, di disaccordi interpretativi: cfr. P.
Luque Sánchez, G.B. Ratti (eds.), Acordes y desacuerdos. Cómo y por qué los
juristas discrepan, Madrid, Marcial Pons, 2012. Di disaccordi etici o pratici
dovrebbe discutersi a maggior ragione in metaetica.
2 La terminologia è ripresa da M. Kölbel, Faultless Disagreements, in
Proceedings of the Aristotelian Society, New Series, 104, 2004, 53-73.
3 Si adotta qui la nota distinzione di Richard Hare fra livello intuitivo e
critico della riflessione etica, applicata a tematiche giuridiche, fra gli altri, da
Carlos Alchourrón, Eugenio Bulygin e José Juan Moreso.
Secondo il noncognitivismo metaetico, d’altro lato, il disaccordo
prima facie potrebbe restare perfettamente legittimo anche all things
considered. Le questioni etico-normative restano aperte, cioè, proprio
perché provocano disaccordi effettivi e profondi, con più risposte,
almeno alcune delle quali sarebbe legittime, benché forse non tutte
ugualmente legittime. È questa la ragione principale, insieme con la
mutevolezza dei problemi, per cui su certe questioni è possibile
discutere indefinitamente; e forse si può persino ipotizzare, à la Ludwig
Wittgenstein, che non vi siano disaccordi più profondi di quelli reputati
superficiali.
Sospetto che il disaccordo fra cognitivismo e noncognitivismo
metaetici dipenda, oltre che da diverse definizioni di «disaccordo»
anche dai diversi points delle discipline interessate. Per filosofi morali
o politici, ma anche per economisti o giuristi positivi, voglio dire, non
avrebbe senso impegnarsi in tali imprese, prevalentemente normative,
senza la prospettiva di soluzioni (inters)oggettivamente condivise: e
forse non per caso molti di costoro sono cognitivisti. Che molti cultori
di imprese prevalentemente conoscitive, come teorici del diritto e
scienziati sociali siano noncognitivisti, invece, forse dipende anche dal
fatto che per queste discipline dar conto dei disaccordi è indispensabile
per dar loro soluzione.
Considerazioni analoghe possono farsi per il disaccordo fra monisti
e pluralisti dei valori: uno degli oggetti più discussi dell’attuale
dibattito metaetico. Occorre però distinguere preliminarmente tale
disaccordo da quello fra sostenitori dell’unità oppure della
frammentazione del ragionamento pratico4. I sostenitori della
frammentazione di tale ragionamento in morale, politico, giuridico...,
come i teorici del diritto giuspositivisti, ritengono di solito i valori tanto
poco rilevanti per il diritto da non meritare di chiedersi se siano plurali
oppure no. Invece, chi sostiene l’unità de, o comunque la non rigidità
delle partizioni interne al ragionamento pratico, ritiene importante il
disaccordo fra monisti e pluralisti5.
Venendo dunque a tale secondo disaccordo, direttamente rilevante
per la questione dei trade offs fra libertà e sicurezza, si può dire che per
i monisti, normalmente cognitivisti, vi è un valore ultimo, o un nucleo
di valori ultimi, che fornisce soluzioni univoche, all things considered,
ai nostri disaccordi prima facie. Per i pluralisti, invece, che spesso sono
anch’essi cognitivisti, il disaccordo resta sempre possibile perché i
valori, benché per certi versi oggettivi, sono pur sempre multipli,
confliggenti, incommensurabili e indeterminati6. Occorre qui citare un
passo di Bruno Celano, che pone già il problema del ruolo giocato dal
diritto nella determinazione dei valori etici o pratici:

4 Di «unidad del razonamento práctico si parla almeno a partire da Carlos
Nino; di «unity of value» parla invece l’ultimo R. Dworkin, Justice for
Hedgehoods (2011), trad. it. Giustizia per ricci, Milano, Feltrinelli, 2013, p. 19.
5 Devo questa distinzione a una discussione con Nicola Muffato.
6 Cfr. almeno E. Mason, Value pluralism, voce della Stanford Encyclopaedia of
Philosophy, in plato/stanford/edu/entries/value-pluralism. Uso «valore» nel
senso ordinario di criterio di valutazione, cioè come sostantivazione di
«giudizio di valore».
El derecho es necesariamente expresión de valores y principios éticos
objetivos. Tarea del derecho positivo es la determinación de estos
principios y valores. Pero los valores, por hipótesis objetivos, son
múltiples, conflictivos, inconmensurables e indeterminados. Su
determinación exige, pues, ponderación, resolución de conflictos,
conmesuración de lo inconmensurable, determinación de lo
indeterminado. El derecho [positivo] realiza esta determinación
mediante una estructura nomodinámica (instituciones de poderes
normativos)7.

In altri lavori, e programmaticamente in Etica per giuristi (2006), ho
presentato le tesi pluraliste (non in sé, ma già) nelle loro implicazioni
per l’interpretazione costituzionale8. Qui, invece, distinguo le tesi
specificamente metaetiche del value pluralism e le tesi specificamente
costituzionalistiche del new constitutionalism post-Auschwitz: o, se si
vuole, del c. d. neocostituzionalismo, la teoria del diritto del nuovo
costituzionalismo (cfr. § 3). In particolare, nel presente paragrafo
richiamo brevemente le cinque tesi pluraliste evocate dal passo di
Bruno; nel successivo, invece, presento cinque tesi costituzionaliste
formulate negli stessi termini: benché poi pluralisti e costituzionalisti
normalmente s’ignorino fra loro.

2. 1. Valori etici oggettivi?
Sull’alternativa oggettivismo/soggettivismo etico, qui assimilata a
quella cognitivismo/noncognitivismo, i pluralisti non hanno una
posizione comune. Mentre a Friedrich Nietzsche, Max Weber e
Bernard Williams si attribuiscono forme di soggettivismo radicale,
Isaiah Berlin, l’inventore del value pluralism, adotta una forma di
oggettivismo etico: nella storia dell’umanità si darebbe un insieme
finito di valori, spiegabili sulla base di una comune natura umana. Alla
domanda se di questo insieme facciano parte i «valori» nazisti, Berlin
finisce per rispondere che sì, dopotutto ne fanno parte: potremmo infatti
comprendere che donne e uomini come noi, a certe condizioni, abbiano
potuto condividerli9.
Celano coniuga due idee analoghe: un tipo di giusnaturalismo da lui
chiamato trascendentale, di ascendenza tomista, per la quale valori
oggettivi ma indeterminati vengono specificati dal diritto per modum
determinationis più che per modum conclusionis; la nomodinamica di
Hans Kelsen, per la quale il diritto fornisce procedure e istituzioni che

7 B. Celano, Giusnaturalismo, positivismo giuridico e pluralismo etico (2005),
trad. cast. Iusnaturalismo, positivismo jurídico y pluralismo ético en Id., Derecho,
justicia, razones 2009, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales,
2009, 150 (la traduzione, che semplifica un po’ il testo italiano, è di José Juan
Moreso).
8 Cfr. almeno M. Barberis, Etica per giuristi (2006), trad. cast. Ética para
juristas, Madrid, Trotta, 2008, pp. 163-197.
9 Cfr. I. Berlin, My Intellectual Path (1998), trad. cast. Mi trayectoria
intellectual, in Id., Dos conceptos de libertad y otros escritos, Madrid, Alianza,
2001, pp. 123-136, dove l’autore respinge le interpretazioni relativistiche del
suo pensiero, confondendo peraltro relativismo ed emotivismo.
concorrono a determinare valori originariamente indeterminati10. Sia in
Berlin sia in Celano fanno capolino anche altre idee: forse l’argomento
wittgesteiniano contro lo scetticismo globale (anche per discordare
bisogna essere d’accordo su qualcosa); certo il principio di carità
interpretativa (per comprendere le credenze altrui dobbiamo postulare
qualche somiglianza con le nostre)11.

2. 2. Valori etici plurali?
Che i valori siano molteplici sarebbe osservazione banale, prima facie,
se metaetiche diverse non rispondessero poi in modo diverso, all things
considered, alla domanda su unità o pluralità dei valori. «Monismo o
pluralismo», «unità o pluralità dei valori», in realtà, sono solo formule
semplici per questioni terribilmente intricate, e strettamente intrecciate
a quelle trattate ai punti successivi. La verità è che la stessa distinzione
fra monismo e pluralismo dei valori non è affatto una classificazione in
senso logico, ma una mera opposizione polare: le diverse posizioni di
autori differenti, a seconda delle risposte fornite a domande ancora più
varie, si collocano più o meno vicine al polo monista o al polo
pluralista.
Intanto, occorrerebbe distinguere valori etici o pratici e valori di
altro tipo; proprio in questo consiste la distinzione fra pluralismo etico
o pratico, relativo a valori morali, politici, giuridici, economici, e
pluralismo o politeismo dei valori in genere (Polytheismus der Werte).
In un famoso passo di Wissenschft als Beruf (1919), Weber distingue
valori religiosi (sacro/profano), epistemici (vero/falso), estetici
(bello/brutto), e strettamente etici (buono/cattivo)12: classificazione che
il suo erede weimariano, Carl Schmitt, estende in Politische Theologie
(1832) a valori economici (utile/svantaggioso) e politici
(amico/nemico)13.
Poi, bisognerebbe distinguere valori ultimi, o supremi o
fondamentali, e valori strumentali ai primi: se anche questa distinzione,
come vedremo in 3.4 parlando di principi costituzionali, non si
rivelasse insospettabilmente complessa. Più in generale, e come
vediamo al punto successivo, monismo e pluralismo sembrano spesso
nozioni metafisiche più che metaetiche: atteggiamenti intellettuali che
vengono adottati a seconda che si creda, in misura maggiore o minore,
a un ordine provvidenziale e/o a un’armonia prestabilita fra i valori,
oppure a processi evolutivi suscettibili di produrre solo l’aumento del
disordine e/o dell’entropia

10 Cfr. in particolare B. Celano, Giustizia procedurale pura e teoria del diritto
(2002), trad. cast. Justicia procedimental pura y teoría del derecho in Id., Derecho,
justicia, razones, cit., pp. 23-60.
11 Cfr. l’ultimissimo Wittgenstein di Über Gewißheit – On Certainty (Oxford,
Blackwell, 1969), e le note tesi di Willard Quine, D. Davidson e Richard
Grandy.
12 Così M. Weber, Wissenschaft als Beruf (1919), trad. cast. La ciencia como
profesión in Id., La ciencia como profesión. La política como profesión, Madrid,
Espasa Calpe, 1992.
13 Così C. Schmitt, Politische Theologie (1922), trad. cast. Teología política,
Madrid, Trotta, 2009.
1. 3. Valori etici confliggenti?
I valori formano un kosmos, un insieme ordinato di beni, o un caos di
impulsi vitali confliggenti? Una risposta semplice potrebbe essere che
sia per i monisti sia per i pluralisti i conflitti sono conciliabili ma, per i
secondi, a coste di scelte tragiche14. Ma le tante risposte fornite sono
complicate da retoriche opposte, rispettivamente irenista o agonistica15,
a loro volta ispirate da metafisiche differenti. Uso «metafisica», qui, nel
senso di indebita assimilazione delle dimensioni definitoria, empirica e
normativa compresenti in qualsiasi discorso: qui, definizioni di
«disaccordo» solo prima facie o anche all things considered,
osservazioni empiriche sul fact of pluralism (John Rawls), attitudini
normative ireniste o agonistiche.
Come notava già Max Weber, che si diano disaccordi o autentici
conflitti, più o meno estesi secondo le epoche e le culture, è certo un
fatto empirico importante: non decisivo, però, per la validità di una tesi
metaetica16. Almeno altrettanto decisivo è se i disaccordi siano definiti
solo come prima facie o anche all things considered, e se possano
quindi intendersi come mere tensioni, riassorbite a un livello di
riflessione più profondo, o come conflitti irriducibili. Infine, è
importante anche la dimensione normativa o valutativa: nell’etica
antica, tipica di società face to face e chiuse verso l’esterno, l’armonia
era il valore prevalente; nell’etica moderna, invece, prevale l’idea
machiavelliana della produttività del conflitto.

2. 4. Valori etici incommensurabili?
Fittamente intrecciata con la questione precedente è il problema della
commensurabilità o incommensurabilità dei valori, oscillante fra
economia, dalla quale «valore» (Wert) proviene, e filosofia morale17. Il
monismo dei valori sosterrebbe la commensurabilità dei valori, i quali
troverebbero una misura comune nel loro valore supremo, sia esso
consequenzialista, come l’utilità, o deontologico, come la dignità
umana; la scelta del valore rilevante, comunque, sarebbe razionale,
basata su ragioni. Il pluralismo dei valori, invece, sosterrebbe
l’incommensurabilità dei valori; in mancanza di un valore supremo,

14 Cfr. B. Williams, Liberalism and Loss, en M. Lilla, R. Dworkin, R. B. Silvers
(eds.), The Legay de Isaiah Berlin, New York, New York Review of Books, 2001,
pp. 91-104: ma già, in termini giuridici, G. Calabresi, P. Bobbit, Tragic Choices,
New York, Norton, 1978.
15 Cfr. il primo capitolo della Tesi dottorale in Filosofia del diritto e bioetica
giuridica, inedita, di Mauricio Maldonado Muñoz, intitolata Derechos y conflictos.
Conflictivismo y anti-conflictivismo en los derechos fundamentales (Genova, XXIX
ciclo).
16 Cfr. M. Weber, Der Sinn der “Wertfreiheit” der soziologischen und
ökonomischn Wissenschaften (1917), trad. it. L significato della “avalutatività” delle
scienze sociologiche ed economiche, in Id., Il metodo delle scienze storico-sociali,
Mondadori, Milano, 1958, 326: «Su queste questioni non si arriva a niente
attraverso constatazioni di fatto». Poco prima, 325, l’autore negava che il
disaccordo fosse una prova decisiva a favore del soggettivismo etico.
17 Cfr. almeno i lavori raccolti in R. Chang (ed.), Incommensurability,
Incomparability, and Practical Reason, Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 1997;
un quadro chiaro più aggiornato si trova nella voce Incommensurable Values
(2016), di Nien-hê Hsieh, in plato.stanford.edu/entries/incommensurables-
values.
atto a fungere da misura comune, la scelta del valore rilevante sarebbe
radicale, ossia senza ragioni18.
In realtà, anche pluralisti come Berlin e Celano, in base al principio
di carità interpretativa, sembrano ritenere inintelligibile un’idea
dell’incommensurabilità come alterità assoluta fra valori, oggetto solo
di scelta radicale. Persino fra valori eterogenei come verità, giustizia o
bellezza, ove occorra, si può scegliere razionalmente: magari usando
come ragioni o criteri di scelta altri valori reputati supremi, come utilità
o dignità. Il primo problema, però, è che tale scelta sarà sempre
contestuale, relativa e particolare, dunque inetta a produrre gerarchie
assiologiche stabili: qui, i pluralisti concordano con relativisti e
particolaristi. Il secondo problema è che non solo i valori in conflitto,
ma anche quelli invocati per dirimerlo, si presentano come
radicalmente indeterminati.

2. 5. Valori etici indeterminati?
Fra monismo e pluralismo, in effetti, vi è un’ultima differenza, fra
determinatezza e indeterminatezza dei valori. Monisti e pluralisti
possono concordare sull’oggettività dei valori, ma discordano sulla loro
determinazione. Per i primi, i valori sono determinati, almeno all things
considered, ossia una volta interpretati, specificati e bilanciati; per il
pluralismo, invece, essi restano sempre ndeterminati, richiedendo
interpretazioni, specificazioni e bilanciamenti sempre nuovi. Nella
teoria della giustizia liberal, da Rawls a Dworkin, si parla di concetti
comuni e di diverse concezioni: nel caso dei valori, peraltro si tratta
piuttosto di un vocabolario comune, e di diverse definizioni o
interpretazioni.
Vi sono valori oggettivi solo nel senso che esiste un vocabolario
valutativo comune, una sorta di menu condiviso sul quale esiste una
sorta di consenso per intersezione: nessuno si azzarderebbe a negare
che libertà, eguaglianza o utilità siano cose buone. Il disaccordo inizia
quando si interpreta tale vocabolario, e s’istituiscono gerarchie
assiologiche fra i significati. Ed è qui che, per Celano, diventa
indispensabile il diritto positivo. Poco importa, per lui, che fra diritto e
morale vi sia quel rapporto di necessità concettuale su cui discutono
tormentosamente, dopo Herbert Hart, giusnaturalismi e giuspositivismi
da lui chiamati definitori, perché dipendono solo da diverse definizioni
di «diritto» e «morale».
Importa molto di più, invece, che fra diritto e morale vi sia un
rapporto di necessità strumentale, tecnica: a proposito del quale Celano
passa dal giusnaturalismo trascendentale a una sorta di un
giuspositivismo normativo19. Qui non è il diritto ad aver bisogno

18 Sull’opposizione fra scelta razionale e radicale cfr. J. Gray, Isaiah Berlin
(1995), trad. cast. Isaiah Berlin, Valencia, Alfons el Magnànim, 1996, e Id., Two
Faces of Liberalism (2000), trad. cast. Las dos caras del liberalismo, Barcelona,
Paidós, 2001.
19 Ad esempio B. Celano, Rule of law y particularismo ético, en P. Luque (ed.),
Particularismo. Ensayos de filosofía del derecho y filosofía moral, Marcial Pons,
Madrid, 2015, pp. 151-186, lascia sullo sfondo il giusnaturalismo trascendentale e
sviluppa un giuspositivismo normativo forse ispirato alla tesi di J. Waldron, The
Irrelevance of Moral Objectivity, in R. P. George (ed.), Natural Law Theory.
dell’etica, ma l’opposto: è l’etica a necessitare del diritto per la propria
determinazione, oltre che per avere conseguenze pratiche. Sempre qui,
peraltro, affiora una complicazione importante. Per Celano i valori etici
hanno sempre trovato una determinazione nel diritto: fra diritto
senz’altra qualificazione e diritto dello Stato costituzionale, prodotto
dal nuovo costituzionalismo impostosi dopo la seconda guerra
mondiale, vi sono solo differenze quantitative. Come vediamo nella
prossima sezione, invece, una differenza c’è.

3. PLURALISMO E DIRITTO

In Occidente, anche per ragioni storiche – la priorità cronologica del
diritto (romano) sulla religione (cristiana)20 – s’è sviluppata la seguente
divisione del lavoro: l’etica fissa i valori ultimi, ma è il diritto che li
determina. Quest’opera di determinazione è stata affidata per millenni a
giuristi e giudici (Stato giurisdizionale), poi, dopo la Rivoluzione
francese, al legislatore democratico (Stato legislativo), infine, dopo
Auschwitz, a costituenti, legislatori e giudici, anche costituzionali
(Stato costituzionale). Il nuovo costituzionalismo è l’insieme delle
istituzioni di quest’ultima forma di Stato, e non va confuso con il c. d.
(neo)costituzionalismo, la teoria del diritto del nuovo
costituzionalismo21.
Sulla novità del new constitutionalism si possono avere opinioni
diverse: Rafa Escudero, ad esempio, ne ha mostrato importanti
precedenti storici22; anche Celano sembra diffidare della retorica
neocostituzionalista. Nuovi, peraltro, sono il consenso sui diritti
realizzatosi dopo Auschwitz, quando anche cristiani e socialisti sono
andati convergendo con la tradizione liberale, e la trasformazione delle
dichiarazioni dei diritti in documenti giuridici, applicabili da giudici sia
costituzionali sia ordinari23. Peraltro, rispetto alla determinazione dei
valori, il nuovo costituzionalismo presenta questa complicazione, che
ricorre a principi e argomenti non meno indeterminati di quelli etici.
Sinché i principi fossero solo la formultazione costituzionale di
valori etici, e la c. d. interpretazione costituzionale si risolvesse nel
bilanciamento, la più comune forma di argomentazione etica, il nuovo
costituzionalismo sarebbe solo un inciampo nel processo di
determinazione dei valori. Per fortuna le nuove costituzioni rigide sono
di solito anche garantite, ossia applicate da Corti supreme o

Contemporary Essays, Oxford, Clarendon, 1992, 158-187: l’oggettività metaetica fa
poca differenza per il diritto.
20 Cfr. M. Barberis, Libertà religiosa, in «Ragion pratica», 40/1, 2013, 175-189.
21 La distinzione, già operata da P. Comanducci, Constitución y teoría del
derecho, México, Fontamara, 2007, viene tracciata in questi termini in M.
Barberis, Stato costituzionale, Modena, Mucchi, 2013.
22 Cfr. R. Escudero, Las huellas del neoconstitucionalismo. Democracia,
participación y justicia social en la Constitución española de 1931, inedito.
23 Cfr. R. Cubeddu, Dai diritti naturali ai diritti umani, in F. Sciacca (a cura
di), La libertà in Occidente, Soveria Mannelli (Cz), Rubbettino, 2011, pp. 9-39, e
molti lavori di Michel Troper, a partire dai saggi raccolti in Id., La théorie du
droit, le droit, l’État, Paris, Puf, 2001.
costituzionali, le quali tendono ad adottare tecniche argomentative più
rigorose del mero bilanciamento, come i test di proporzionalità che lo
controllano (cfr. qui 4.3.3). Anche dei principi del new
constitutionalism, peraltro, restano predicabili i caratteri attribuiti ai
valori dal value pluralism: oggettività, pluralità, conflitto,
incommensurabilità, indeterminatezza.

3. 1. Principi giuridici oggettivi?
Le costituzioni e le dichiarazioni dei diritti si presentano come tavole
dei valori: si pensi alla Carta di Nizza (2001) e alla sua sistematica «per
valori». La giurisprudenza costituzionale e internazionale, però, usa tali
carte meno nel senso della Magna Charta (1215), che del francese «(à
la) carte»: come un menu cui attingere principi espliciti, formulati nel
documento, ma anche impliciti, ricostruiti dagli stessi interpreti. Si
pensi alla privacy, nel senso attribuito all’espressione dalla Corte
suprema statunitense in Roe vs. Wade (1973), o alla laicità, eretta a
principio supremo della Corte costituzionale italiana solo nella sentenza
203 del 1989, cinque anni dopo il nuovo Concordato fra Stato e Chiesa.
Nella famosa sentenza Luth (1958) del Tribunale costituzionale
tedesco, d’altra parte, questo menu di principi viene caratterizzato come
«ordine oggettivo di valori». Ma che significa, qui, «ordine
oggettivo»24? Credo almeno due cose. Intanto, non si tratta più di
documenti morali o politici, come gran parte delle dichiarazioni dei
diritti pre-Auschwitz, ma di autentiche norme giuridiche: regole o
principi regolativi applicabili, anche prima che il legislatore le attui, da
giudici non solo costituzionali ma anche ordinari (per i principi
direttivi, però, cfr. § 4). Oggettività minima e prima facie, si direbbe:
ma, almeno ove la giurisprudenza costituzionale pervenga a gerarchie
stabili, anche all things considered.
Poi, come vedremo fra poco (3.4), i principi costituiscono un ordine
nel senso che sarebbero indivisibili, come nel Preambolo della Carta di
Nizza: «L’Unione si fonda sui valori indivisibili e universali di dignità
umana, libertà e solidarietà». La Corte costituzionale italiana nella
sentenza 85/2013, afferma a sua volta: «Tutti i diritti fondamentali
tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione
reciproca [...] La tutela deve essere sempre “sistemica e non frazionata
in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra
loro”»25. Qui, si direbbe, l’opposizione metaetica fra monismo e
pluralismo viene superata sulla base dell’idea giuridica di
interpretazione sistematica.

24 Un’altra risposta, ma compatibile con quelle qui fornite, in R. Alexy,
Theorie der Grundrechte (1994), trad. it. Teoria dei diritti fondamentali, Bologna, Il
Mulino, 2012, 555-559: l’oggettivazione dei principi avviene per astrazione,
rendendoli sempre più indeterminati.
25 La parte fra virgolette semplici è una (auto-)citazione dalla decisione
264/2012, anch’essa reperibile su www.cortecostituzionale.it. Cfr. anche M.
Cartabia, I principi di ragionevolezza e proporzionalità nella giurisprudenza
costituzionale italiana, sempre in
www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni/seminari/RI_Cartabia_Ro
ma2013.pdf, 9-10.
3. 2. Principi giuridici differenti?
Apparentemente, l’alternativa fra monismo e pluralismo dei valori si
ripropone a seconda che i diversi documenti costituzionali adottino uno
o più principi supremi. Sotto questo profilo, il Grundgesetz (1949)
tedesco (1949) e la Carta di Nizza sembrerebbero adottare il principio
fondamentale della dignità umana: se poi la sistematica per valori della
seconda non finisse per metterli tutti sullo stesso piano. Come sempre
in campo giuridico, d’altra parte, a essere decisiva non è tanto la
formulazione (qui, costituzionale) quanto la giurisprudenza che la
interpreta: e anche le giurisprudenze costituzionali sembrano collocarsi
in posizioni intermedie rispetto al continuum monismo-pluralismo.
Una prospettiva più monista sembra quella dignitaria (dignitarian)
attribuita da Susan Glendon alle corti europee, che privilegierebbero il
principio della dignità umana usandolo come criterio di soluzione dei
conflitti fra diritti. Più pluralista, invece, sembra la prospettiva
libertaria (libertarian) attribuita da Glendon alle corti nordamericane:
una pluralità di diritti di libertà viene opposta alla legislazione come un
insieme di limiti più o meno assoluti26. Sfrenatamente pluralista
potrebbe poi apparire la giurisprudenza della Corte costituzionale
italiana ricostruita da Pietro Faraguna: sempre nuovi principi supremi,
espliciti o impliciti, sono opposti come limiti tanto alla revisione
costituzionale quanto alle fonti europee27.
La stessa sentenza citata in 3.1, dopo aver affermato che i diritti
costituzionali fondamentali si integrano fra loro, insiste che «non è
possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza
assoluta sugli altri [...] Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata
espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti
delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e
protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità
della persona». Questa argomentazione coniuga una cripto-citazione, di
tipo pluralista, dalla Tyrannei der Werte (1960) denunciata da Carl
Schmitt (cfr. 3.4), con un appello monista alla dignità umana come
fonte di tutti gli altri diritti.

3. 3. Principi giuridici confliggenti?
I giuristi sono sempre stati schizofrenicamente divisi fra una teoria
coerentista (il sistema giuridico sarebbe per definizione coerente) e una
pratica conflittivista (i criteri di soluzione delle antinomie
presuppongono l’esistenza di antinomie). Anche tale divisione può
forse riassorbirsi ricorrendo alla distinzione impiegata sin dall’inizio:
prima facie, il diritto è antinomico, all things considered, ossia dopo la
sua sistemazione da parte dei giuristi, diventa un sistema giuridico più

26 Così M. A. Glendon, Rights Babel. Thoughts on Approaching 5oth
Anniversary of the Universale Declaration of Human Rights, in «Gregorianum»,
79, 4, 1998, pp. 611-624; cfr. anche C. M. McCrudden, Human Dignity and
Judicial Interpretation of Human Rights, in «The European Journal of
International Law», 19, 4, 2008, pp. 655-724.
27 Cfr. P. Faraguna, Ai confini della costituzione. Principi supremi e identità
costituzionale, Milano, Angeli, 2015.