Parecer PA NLC ACN 88/2016 – Contratação de artista consagrado e contratos de patrocínio

26 Pages·2016·1.04 MB·Portuguese

ESTADO DA BAHIA
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
PROCURADORIA ADMINISTRATIVA

PROCESSO Nº PGE2016056212
BAHIATURSA

PARECER Nº PA-NLC-ACN-88-2016

BAHIATURSA. 1. CONTRATAÇÃO DIRETA DE
ARTISTA CONSAGRADO. ORIENTAÇÕES A SEREM
SEGUIDAS PELO ÓRGÃO CONTRATANTE. 2.
CONTRATO DE PATROCÍONIO. PROXIMIDADE DO
CARNAVAL QUE IMPOSSIBILITA A VEICULAÇÃO DA
MARCA DA BAHIATURSA NO EVENTO A SER
PATROCINADO.

Foi noticiado pela Bahiatursa – Superintendência de Fomento ao Turismo do Estado da Bahia - que
existe uma grande quantidade de processos que versam sobre contratações relacionadas ao Carnaval
de Salvador, em 2016, e que estão sendo instruídos para posterior remessa a esta PGE para a
respectiva análise.
Pelas informações prestadas à i. Procuradora Chefe desta Procuradoria Administrativa, tratam-se de
mais de 100 (cem) processos.
Diante desta informação e de se estar às vésperas do início da festa momesca em Salvador,
causando o temor de não haver tempo hábil para que sejam analisados todos os processos, a i.
Procuradora Chefe determinou que fosse emitido parecer que contenha os requisitos que devem ser
observados, rigorosamente, pela Bahiatursa no caso das contratações pretendidas.
Foi atribuído, então, a mim o aludido mister.

Serão tratados, abaixo, os dois tipos de contrato que, comumente, tem chegado a este Núcleo de
Licitações para análise, em razão dos festejos de carnaval: CONTRATO DE ARTISTA
CONSAGRADO PELA CRÍTICA OU OPINIÃO PÚBLICA E CONTRATO DE COTA DE
PATROCÍNIO PARA APOIO A PROJETOS VINCULADOS AO CARNAVAL.

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I – CONTRATO DE ARTISTA CONSAGRADO PELA CRÍTICA OU OPINIÃO PÚBLICA

1.1. Inicialmente, salienta-se que tal matéria já foi analisada por Grupo de Trabalho integrado por
Procuradores do Núcleo de Licitações e Contratos desta Procuradoria Administrativa, tendo sido
emitidos os Pareceres PA-NLC-ACN-MPC-PBC-815-2015 e PA-NASC-PLD-08-2016, os quais já
foram objeto de apreciação da respectiva Chefia.

Nos aludidos pareceres, foram traçadas considerações acerca da contratação direta, por
inexigibilidade, de artista consagrado pela crítica ou pelo público, tendo sido ofertada, inclusive,
minuta do contrato a ser celebrado, na hipótese de preenchidos os requisitos respectivos.
Desse modo, faz-se necessário que a Bahiatursa observe, rigorosamente, todos os requisitos ali
postos na hipótese de qualquer contratação desse tipo.

Abaixo, no entanto, faz-se o resumo do quanto posto em tais pareceres acerca dos requisitos a serem
observados, oferecendo-se, em anexo, (anexo I), minuta do contrato que deverá ser utilizado na
hipótese de cabível a contratação direta, por inexigibilidade, de artista consagrado pela crítica ou
pelo público.

1.2. Como se sabe, a Bahiatursa, órgão criado pelo art. 29 da Lei Estadual nº 13.204/2014, no seu
formato atual, tem por finalidade gerenciar e executar a Política de Fomento e Desenvolvimento
do Turismo, bem como a promoção de eventos turísticos, no âmbito estadual.

1.3. A contratação de artistas para apresentações poderá ser uma das formas de se alcançar tal
finalidade tendo em vista a repercussão que isto poderá trazer na decisão de pessoas a fazerem de
determinado local o seu destino de férias ou de viagem.

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1.4. A Constituição Federal, no seu artigo 37, inciso XXI, bem como a Lei Estadual de Licitações e
Contratos Administrativos n.º 9.433/05 prescrevem, como regra, a obrigatoriedade da realização do
procedimento licitatório para as contratações no âmbito da Administração Pública.
Não obstante a aludida regra da obrigatoriedade de licitar, há hipóteses em que a Administração
Pública não está jungida à realização do certame — hipóteses de licitação dispensada, dispensável e
inexigível —, as quais, excepcionalmente, autorizam a contratação direta, desde que seja observado
prévio procedimento formal.
No particular, o artigo 60, inciso III da Lei 9433/05, prevê a possibilidade de contratação direta de
artista, por inexigibilidade licitatória, nos seguintes termos:

Art. 60 - É inexigível a licitação quando caracterizada a inviabilidade de
competição, em especial:
(...)
III - para a contratação de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela
crítica especializada ou pela opinião publica.

Nesse sentido, Marçal Justen Filho leciona que "há casos em que a necessidade estatal relaciona-se
com o desempenho artístico propriamente dito. Não se tratará de selecionar o melhor para
atribuir-lhe um destaque, mas de obter os préstimos de um artista para atender certa necessidade
pública. Nesses casos, torna-se inviável a seleção através de licitação, eis que não haverá critério
objetivo de julgamento. Será impossível identificar um ângulo único e determinado para
diferenciar as diferentes performances artísticas. Daí a caracterização da inviabilidade de
competição."2

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1.5. Diante disso, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes1 destaca que, para a configuração dessa hipótese
de contratação direta, devem ser observados três requisitos para a inexigibilidade de licitação na
hipótese legal de que se trata:

- que o objeto da contratação seja o serviço de um artista profissional;
- que seja feita diretamente ou através de empresário exclusivo;
- que o contratado seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião
pública.

1.5.1. Verifica-se, inicialmente, então, que a contratação do profissional do setor artístico a que se
refere o retrocitado dispositivo é para o desempenho da atividade artística que o consagrou pela
crítica especializada ou pela a opinião pública.

1.5.2. O segundo requisito a ser demonstrado refere-se à forma de contratação do artista que será
diretamente ou através de empresário exclusivo que é o profissional ou agência que intermedia, com
caráter de exclusividade, o trabalho de determinado artista.
Vale, entretanto, registrar que o Egrégio TCU, no Acórdão n.º 351/2015, destacou que “a
jurisprudência deste Tribunal é uníssona em exigir a apresentação do contrato de exclusividade
entre os artistas e o empresário contratado para caracterizar a hipótese de inexigibilidade de
licitação prevista na Lei de Licitações, de modo que simples autorizações ou cartas de
exclusividade não se prestam a comprovar a inviabilidade da competição, pois não retratam uma
representação privativa para qualquer evento em que o profissional for convocado”.

Dessa forma, nos processos que versem sobre a contratação direta de artista profissional, por
inexigibilidade, deverá ser trazido ao processo, como elemento imprescindível da instrução
processual, o contrato de exclusividade celebrado entre o artista e seu empresário exclusivo, exceto
nas hipóteses em que a contratação seja realizada diretamente com o artista.

1 Contratação Direta sem Licitação, Editora Brasília Jurídica, 9ª edição, pág.637/645.
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1.5.3. Por fim, o último requisito se refere à consagração do artista pela crítica especializada ou pela
opinião pública. Nesse ponto, deve a Administração apresentar a justificativa de seu
convencimento, acompanhado de documentos (recorte de jornais, revistas etc.), que atestem que o
artista é consagrado pela crítica e opinião pública e que, portanto, pode ser contratado diretamente.
Nesse sentido, leciona Jacoby Fernandes2, verbis:

Não se pode confundir expressões distintas atinentes à mera qualificação
profissional, como frequência a conservatórios de música, à consagração pela
crítica especializada ou pela opinião pública. Aqui, só a fama e notoriedade do
artista permitem a contratação direta;”.

1.5.4. Finalmente, como salientado anteriormente, a hipótese de inexigibilidade de que se trata
demanda que exista pertinência entre o evento que será realizado e o artista que se pretende
contratar de forma direta.

1.5.5. No caso do Carnaval da Salvador, será necessário que a apresentação do artista se dê
em local público de forma a contemplar toda e qualquer pessoa que deseje ter acesso ao show
que se pretende contratar.

1.6. Ademais, ao instruir processos de inexigibilidade de licitação, deve a Administração atentar
para o conteúdo do §3º do art. 65 da Lei estadual nº 9.433/05, apresentando, inclusive, justificativa
de preço, que deverá ocorrer mediante a comparação de preços praticados pela futura contratada
junto a outros órgãos públicos ou pessoas privadas.

1.7. Nesse ponto, deve-se, ainda, atentar para a amplitude geográfica da consagração.

2 Contratação Direta sem Licitação, Editora Brasília Jurídica, 5ª edição, pág.619;
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Se o montante da contratação situar-se no limite para a contratação na modalidade de convite, a
consagração pode se restringir ao estado da Bahia, mas se corresponder ao limite da concorrência e
tomada de preço, o artista deve ser consagrado no âmbito nacional.

1.8. CONCLUSÃO COM RELAÇÃO A ESTE TÓPICO

Diante de tudo o quanto exposto, deverá ser observado, nos processos que versem sobre
contratação direta, em face de inexigibilidade de licitação, com base no art. 60, III da Lei
Estadual nº 6.433/2005, de artista consagrado pela crítica ou pelo público , o seguinte:

1.8.1. a) que o objeto da contratação seja o serviço de um artista profissional; b) que seja feita
diretamente ou através de empresário exclusivo; c) que o contratado seja consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública e d) que exista pertinência entre o evento que será realizado e
o artista que se pretende contratar de forma direta, de forma a se configurar a contratação como
intuito personae, inviabilizando, assim, a competição;

1.8.2. ao instruir os respectivos processos de inexigibilidade de licitação, deve a Administração
atentar para:
1.8.2.1. o conteúdo do §3º do art. 65 da Lei estadual nº 9.433/05, de forma a exigir a presença, nos
autos do processo, de justificativa de preço, que deverá ocorrer mediante a comparação de preços
praticados pela futura contratada junto a outros órgãos públicos ou pessoas privadas;

1.8.2.2. Se o montante da contratação situar-se no limite para a contratação na modalidade de
convite, a consagração artística pode se restringir ao estado da Bahia, mas se corresponder ao limite
da concorrência e tomada de preço, o artista deve ser consagrado no âmbito nacional.

1.8.2.3. indicação das fontes de recurso - dotação orçamentária - que assegurarão a integral
execução do contrato,
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1.8.2.4. estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício financeiro e nos dois
subseqüentes;

1.8.2.5 declaração do ordenador de despesa de que a despesa tem adequação orçamentária e
financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de
diretrizes orçamentárias.

1.8.2.6. nota técnica da Bahiatursa com a manifestação favorável à contratação;

1.8.2.7. Em caso de contratação através de empresário, o contrato de representação exclusiva do
artista;

1.8.2.8. Declaração da Bahiatursa, através da autoridade competente, autorizando a contratação;

1.8.2.9. Manifestação favorável da APG, conforme previsto no artigo 2º do Decreto nº 15.924/2015,
sabendo-se que a declaração da CAE – Coordenação de Ações Estratégicas da SETUR não substitui
tal manifestação.

1.8.2.10. Em caso de contratação de valor superior a R$ 455.000,00 (quatrocentos e cinqüenta e
cinco mil), manifestação da SRL/SAEB e da Coordenação da Qualidade do Gasto Público (previsto
no art. 10 do Decreto nº 15.924/2015)

1.8.2.11. .as certidões com data de validade vigente na data da contratação, que revelem
regularidade fiscal do contratado para com a União, Estado da Bahia, Município de Salvador, INSS,
FGTS, além de CNDT e certidão de sua regularidade perante o SICON;

1.8.3. no processo deverá ser certificado que o contratado não está dentre as empresas suspensas ou
impedidas de licitar com o Estado da Bahia.
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1.8.4.. O contrato a ser celebrado deverá observar a minuta em anexo, que já foi aprovada pela
chefia desta Procuradoria Administrativa no ensejo da apreciação do Parecer nº PA-NLC-NASC-
08-2016.

1.9. Finalmente, é conveniente registrar, ainda, o conteúdo do §3º do art. 60 quando preconiza que
“na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento,
respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de
serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis”.

II – CONTRATOS DE PATROCÍNIO

2.1. Quanto aos contratos de patrocínio, é necessário repisar o que já tem sido dito de forma reiterada
neste Núcleo, a exemplo dos pronunciamentos constantes do Parecer PA-NLC-ACN-585-2015
(processo nº 5050150009648) e Parecer PA-NLC-ACN-480-2015 (processo nº 3200150003202) que
trataram de situação análoga à que ora se apresenta – pretensão de contratação de cota de patrocínio
em prol de realização de projeto de cunho turístico.
De fato, sabe-se que em toda e qualquer prática que envolva a Administração Pública, é necessário
que sejam obedecidos os princípios que a regem (além de outros constantes de todo o arcabouço
jurídico) os quais estão previstos no art. 37 da CF/88.
De todos os princípios citados, ganha relevo, para a análise da presente situação, os princípios da
impessoalidade e moralidade.
Uma das formas de se realizar os princípios antes enunciados é, sem dúvida, a realização de
procedimento licitatório, cuja obrigatoriedade pela Administração Pública está prevista na própria
Constituição Federal, conforme art. 37, XXI, ressalvando-se, apenas, as hipóteses especificadas na
legislação.
Vê-se, portanto, que, como realização de princípios constitucionais maiores (impessoalidade e
moralidade), a regra deverá ser a realização de procedimento licitatório e a exceção, a contratação
direta.
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2.2. A Lei Estadual nº 9.433/2005 estabelece hipóteses excepcionais em que o procedimento
licitatório não será realizado, nos artigos. 59 e 60, por dispensa ou inexigibilidade, respectivamente.
No processo, o dispositivo que fora invocado no intuito de fundamentar a contratação direta foi o
art. 60, caput, por inviabilidade de competição.

2.3. Parece-me clara a possibilidade de competição para concessão de apoio a eventos ligados ao
carnaval, tais como têm chegado a esta PGE, atendendo a critérios objetivamente e adredemente
postos.
Sabe-se que a quantidade de eventos que podem ter repercussão no fomento ao turismo, no Estado
da Bahia, é muito grande, não sendo possível que este apóie financeiramente todos eles. Desse
modo, há de fazer uma seleção prévia de que evento deverá e poderá apoiar e, para tanto, devem ser
postos critérios prévios e objetivos, sempre tendo em vista a maior possibilidade de fomento ao
turismo que é o fim precípuo da Bahiatursa.

2.4. De qualquer sorte, o posicionamento supra encontrou temperamentos por parte dos
entendimentos externados no âmbito deste Núcleo, conforme despacho cujo trecho pertinente
abaixo se transcreve da i. Procuradora Chefe desta Procuradoria Administrativa, Dra. Bárbara
Camardelli, no bojo do processo n. 5050150009648, ao analisar concessão de cota de patrocínio
pela BAHIATURSA:
“... inegável o acerto dos primeiros pronunciamentos jurídicos existentes nos
autos quanto à necessidade de programação dos investimentos financeiros da
SETUR e da Bahiatursa nos programas, projetos e ações típicos da pasta,
que tem por maior objetivo desenvolver a atividade econômica do turismo na
Bahia. O bom planejamento administrativo exige a seleção prévia de projetos
dentro das linhas de ação eleitas pelo Governo do Estado para fazer cumprir
suas metas, conseguindo-se, ao mesmo tempo, garantir a isonomia, pela
possibilidade de competição no setor da atividade a licitar.
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Já há, inclusive, grupo de trabalho constituído internamente nesta PGE e a
proposta de grupo de trabalho entre a PGE e a SETUR, para se lograr a
minuta do edital destinado à seleção pública, que, espera-se, inicie-se já em
2016.
Ao mesmo tempo, porém, deve-se reconhecer o período de transição que é
este ano de 2015, no qual ocorreu a Reforma Administrativa e transferiu à
Administração direta (SETUR) as atividades dantes desenvolvidas pela
empresa pública Bahiatursa, ora em liquidação; e a necessidade de
desenvolvimento dos projetos para fomento ao turismo ainda neste ano, sob
pena de se ter um órgão inerte com conseqüências danosas ao próprio
Estado da Bahia, eis que turismo é fonte de receita.
Portanto, na ausência de um procedimento estipulado para a seleção pública,
justificado pela transitoriedade do período, mostrar-se-á indispensável a
análise de cada caso concreto de forma isolada, para se auferir a pertinência
do projeto com os objetivos da SETUR e o cumprimento dos requisitos legais
para dispensa ou inexigibilidade de licitação, atendendo-se, pois, aos
princípios da legalidade e da moralidade públicas.

Como se vê, pois, o posicionamento firmado é no sentido de que o ano de 2015 representa uma fase
de transição de forma que, na ausência de um procedimento estipulado para a seleção pública,
poderá ser concedida a cota de patrocínio na hipótese da análise do caso concreto revelar a
pertinência do projeto com os objetivos da BAHITAURSA e o cumprimento dos requisitos legais
para dispensa ou inexigibilidade de licitação, atendendo-se aos princípios da legalidade e da
moralidade pública.
O Resultado do Grupo de Trabalho indicado no despacho supra foi encaminhado à BAHIATURSA,
recentemente, tendo sido emitidos os Pareceres PA-NLC-ACN-MPC-PBC-815-2015 e PA-NASC-
PLD-08-2016, com pronunciamento conclusivo da i. Procuradora Chefe desta Procuradoria
Administrativa, devendo a Bahiatursa fazer o devido planejamento já para as demais atividades de
fomento ao turismo no ano de 2016, conforme orientações ali traçadas.
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