O Sujeito Oculto do Crime?

22 Pages·0.374 MB·Portuguese

by  João Antonio da Silva Filho

J A S F
OÃO NTONIO DA ILVA ILHO
O SUJEITO OCULTO DO
CRIME?
Considerações sobre a Teoria do Domínio do Fato
ISBN: 978-85-8399-034-5
Ilustração de capa: Altemar Domingos
Revisão: Djair Galvão
Diagramação: Manuel Rebelato Miramontes
“N .
ADA DEVE PARECER NATURAL
N
ADA DEVE PARECER
”.
IMPOSSÍVEL DE MUDAR
Bertolt Brecht
O AUTOR
João Antonio da Silva Filho é Mestre em Filosofia do Direito
pela Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP) e Conselheiro
do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, autor dos
livros “A Era do Direito Positivo ” e “A Democracia e a
Democracia em Norberto Bobbio ”, ambos publicados pela
Editora Verbatim.
APRESENTAÇÃO
João Antonio é um jurista de história peculiar.
Foi e é rotina em nossa história, juristas que resolvem se
dedicar à vida política.
João Antonio fez o caminho inverso, veio da vida política
para a academia jurídica. Como essa e suas demais obras
demonstram, ganhou o Direito.
Neste opúsculo, João Antonio trata de tema relevante no
âmbito do Direito Penal e Processual Penal, mas com
repercussões inegáveis na Teoria Geral do Direito, em
especial no chamado direito sancionatório
A obra de João Antonio tem o mérito de dar um “freio de
arrumação” no debate nacional da Teoria do Domínio do
Fato. Lembra que o artigo 29 de nosso Código Penal já inclui
a participação de quem tem o poder de interromper a
conduta criminosa e, ciente dos fatos, não o faz, no universo
da coautoria ou participação no delito e também, o mais
relevante, que a Teoria não se presta a substituir por ilações
a necessária prova da participação do agente. É uma teoria
do concurso de agentes, portanto, não da constituição da
prova.
João Antonio com essa obra demonstra sua singular
versatilidade intelectual no campo do direito, saindo da
Teoria e Filosofia do Direito, seu território acadêmico de
formação, onde obteve meritória titulação de mestre, para
tecer lições de pena de conhecedor em outras paragens
jurídicas.
Uma deferência imensa e imerecida ter a oportunidade de
escrever essas linhas sobre sua obra tão relevante.
O proveito maior será do leitor e da comunidade jurídica,
que aprenderão com as lições de João o caminho seguro
para a aplicação da Teoria do Domínio do Fato em nosso
país, à luz das características peculiares de nosso direito
positivo.
Pedro Estevam Alves Pinto Serrano.
É Pós-Doutor pela Faculdade de Direito da Faculdade
de Lisboa e Doutor e Mestre em Direito do Estado
pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. É
professor de Direito Constitucional na mesma
instituição.
PREÂMBULO
Nesta pequena obra faço uma abordagem clara e sem
rodeios da polêmica Teoria do Domínio do Fato. Defendo
sua existência no ordenamento jurídico pátrio,
considerando-a, portanto, passível de aplicabilidade. No
entanto, procuro classificá-la não como uma panaceia, mas
como um instrumento que, como qualquer outro posto no
mundo do Direito, deve obedecer à lógica do Estado
Democrático de Direito, ou seja, em nome da segurança
jurídica, deve obedecer a todas as garantias coletivas e
individuais postas na Carta Política da Nação (Constituição).
Para melhor compreensão dos leitores e leitoras, julguei
necessário fazer uma abordagem, ainda que concisa, do
conceito de Direito Positivo, sob pena de nos descolarmos
do sistema jurídico pátrio e enveredarmos por debates
axiológicos subjetivos e nos perdermos em vagos embates
ideológicos. Na conclusão, procuro condicionar sua
aplicabilidade às necessárias provas materiais, elementos
que fundamentam as sentenças condenatórias dos nossos
magistrados.
Boa leitura!
O DIREITO POSITIVO E A
TEORIA DO DOMÍNIO DO
FATO
O Brasil optou por um sistema hierarquizado de normas
jurídicas: uma Constituição rígida, com um rigoroso controle
de constitucionalidade e absoluta submissão das normas
infraconstitucionais, formal e materialmente, à Constituição
Federal.
Nosso sistema jurídico aproximou-se do modelo proposto
por Hans Kelsen, que defende um sistema de normas
interdependentes e hierarquizado, assim descrito em sua
obra “Teoria Pura do Direito”:
“Não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano,
situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de
diferentes camadas ou níveis de outras normas jurídicas. A sua unidade é
produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de
uma norma, que produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre
esta outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e
assim por diante...” 1
Todo este sistema integrado de normas só se concretiza
quando expedida por órgãos competentes formalmente
preestabelecidos sob a batuta de autoridades constituídas
para comandarem o Estado em toda a sua dimensão.
O modo kelseniano de pensar o Direito procura dar às
normas jurídicas um caráter objetivo, ou seja, seu
reconhecimento como uma ciência que, como qualquer
outra, procura se viabilizar por sua condição resolutiva das
desavenças sociais como meio de servir à harmonia
necessária.
Aliás, como afirma o jurista italiano Norberto Bobbio em
sua obra “O Positivismo Jurídico”:
“O Direito escrito, positivo, portanto, nasce da necessidade evolutiva do
direito de se transformar em uma ciência como qualquer outra. Aqui, faz-se
necessário reconhecer a ‘avaloratividade’ de uma ciência, na distinção entre
juízos de fato e juízos de valor e quando se fala de ciência se fala de sua
objetividade, excluindo do seu campo qualquer tentativa valorativa
subjetiva. (...) “A ciência consiste apenas no juízo de fato. O motivo dessa
distinção e dessa exclusão reside na natureza diversa desses dois tipos de
juízo: o juízo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade,
visto que a formulação de tal juízo tem apenas a finalidade de informar, de
comunicar a um outro minha constatação; o juízo de valor representa, ao
contrário, uma tomada de posição frente a realidade, visto que sua
formulação possui a finalidade não de informar, mas de influir sobre o outro,
isto é, de fazer com que o outro realize uma escolha igual à minha e,
eventualmente, siga certas prescrições minhas”. 2
Superar o campo da subjetividade é parte de um esforço
evolutivo constante da ciência jurídica. Não poderia ser
diferente, pois se trata de uma ciência que, além de
organizar a convivência em sociedade e definir parâmetros
de relacionamento entre os indivíduos, pune com limitações
de liberdade ou priva do acesso a bens aqueles que
desafiam as normas pactuadas e efetivas de direitos e
deveres que vão além das vontades individuais.
Dar ao Direito uma dimensão de ciência no conceito
anteriormente descrito por Norberto Bobbio foi a forma
encontrada para, de modo uniforme, generalista, levando