O sentido e alcance do conceito e da natureza jurídica do tributo em face da Constituição Federal

273 Pages·2003·1.43 MB·Portuguese

REVISTA DE
INFORMAÇÃO
LEGISLATIVA
Senado I"edcral - Subsecretária de Edições Técnicas
Brasília - Julho-Setembro/^oo i - Ano ;58 - N i r. i
Djanira, "Sertaneja do Maranhão", 1971. Acervo do Senado Federal
Revista
de
I n f o r m a ç ã o
Legislativa
• •
Brasília ano 38 nº 151
julho/setembro – 2001
Subsecretaria de Edições Técnicas do Senado Federal
Revista
de
Informação
Legislativa
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Revista de Informação Legislativa / Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas. -
- Ano 1, n. 1 ( mar. 1964 ) – . - - Brasília: Senado Federal, Subsecretaria
de Edições Técnicas, 1964– .
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Ano 1-3, nº 1-10, publ. pelo Serviço de Informação Legislativa; ano 3-9, nº
11-33, publ. pela Diretoria de Informação Legislativa; ano 9- , nº 34- , publ. pela
Subsecretaria de Edições Técnicas.
1. Direito — Periódico. I. Brasil. Congresso. Senado Federal, Subsecretaria
de Edições Técnicas.
CDD 340.05
CDU 34(05)
Revista
de
Informação
Legislativa
Brasília · ano 38 · nº 151 · julho/setembro · 2001
Adilson Abreu Dallari Uso do espaço urbano por concessionárias de serviços
de telecomunicações 7
Roberto Amaral Apontamentos para a reforma política. A democracia
representativa está morta; viva a democracia participa-
tiva 29
Jete Jane Fiorati A defesa da concorrência no Brasil e o projeto de lei que
cria a ANCC: aspectos polêmicos 67
Nina T. Disconzi Rodrigues O sentido e alcance do conceito e da natureza jurídica do
tributo em face da Constituição Federal de 1988 e do
Código Tributário Nacional 85
Paulo Luiz Netto Lôbo Direito do Estado federado ante a globalização econô-
mica 95
Vladimir da Rocha França Vinculação e discricionariedade nos atos administrativos
109
José Veríssimo Teixeira da Mata Nova disciplina dos precatórios 125
Joaquim B. Barbosa Gomes A recepção do instituto da ação afirmativa pelo Direito
Constitucional brasileiro 129
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes O ordenador de despesas e a Lei de Responsabilidade
Fiscal 153
Frank Larrúbia Shih Seguro educacional e as diretrizes e bases da educação
nacional 171
Mônica Teresa Costa Sousa A participação do indivíduo no sistema interamericano
de proteção aos direitos humanos 177
Floriano de Azevedo Marques Aspectos jurídicos enredados na implantação do
Neto programa de inspeção veicular 183
Gladston Mamede e Eduarda Cotta A alíquota no Imposto sobre a Propriedade de Veículos
Mamede Automotores 191
Maria Coeli Simões Pires Direito Urbanístico, meio ambiente e patrimônio cultural
207
João Paulo Allain Teixeira Jurisdição, tópica e razoabilidade 231
Leonardo Henrique Mundim O leasing de veículo e a prisão por depósito infiel em
Moraes Oliveira sede de execução por dívida pessoal do arrendatário
249
José Jardim-Rocha Júnior Problemas com o governo dos juízes: sobre a legitimida-
de democrática do judicial review 255
Agaciel da Silva Maia A Dinâmica do Senado brasileiro 279
OS CONCEITOS EMITIDOS EM ARTIGOS DE COLABORAÇÃO SÃO DE RESPONSABILIDADE DE SEUS AUTORES.
Uso do espaço urbano por concessionárias
de serviços de telecomunicações
Adilson Abreu Dallari
Sumário
1. Considerações preliminares. 2. Formas
de uso de bens públicos. 3. A legislação muni-
cipal sobre uso de bens públicos. 4. Servidões
administrativas. 5. A legislação sobre conces-
sões de serviços públicos. 6. A legislação fede-
ral sobre telecomunicações. 7. Comentários a
jurisprudência existente. 8. Considerações dou-
trinárias. 9. Conclusões.
1. Considerações preliminares
É mansamente pacífico o entendimento
no sentido de que a passagem de dutos e
fiação por imóveis privados depende, nor-
malmente, conforme as circunstâncias, ou
de desapropriação da faixa corresponden-
te, ou da instituição de servidão. Em qual-
quer caso, sempre haverá necessidade de
indenizar o particular proprietário da área
afetada, em razão dos danos que lhe forem
acarretados pelo sacrifício parcial de seu
direito de propriedade.
Questiona-se, porém, a licitude ou a via-
bilidade da exigência de pagamento pela
passagem de dutos ou fiação, feita por con-
cessionário de serviço público, sobre ou sob
área pública pertencente a pessoa jurídica
distinta daquela outorgante da concessão.
Na mais resumida síntese, em tais situa-
ções, o que se alega, equivocadamente, é uma
espécie de vocação natural das áreas públi-
cas para a realização de serviços públicos,
Adilson Abreu Dallari é Professor Titular motivo pelo qual não se haveria de falar em
de Direito Administrativo da PUC/SP. pagamento pelo uso, mesmo que tais servi-
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ços fossem realizados por empresas priva- emanações dos modernos direitos
das concessionárias, pois o serviço por elas econômicos e sociais do homem, tão
explorado, em si mesmo, não deixa de ser relevantes, na era da socialização do
serviço público, que acaba sendo remune- direito, como os direitos individu-
rado mediante o pagamento de tarifas pelos ais o foram na instituição da ordem
consumidores, que outra coisa não são se- liberal”.
não a mesma coletividade “dona” dos imó- “Temos, de uma parte, uma forma
veis públicos afetados pelas redes. de ação geral e indivisível do serviço
A discussão desse assunto começa pela público, que atende diretamente a in-
identificação do que deve ser entendido teresses coletivos indiscriminados (uti
como “serviço público”, o que se fará com a universi) e corresponde a uma ativi-
preciosa ajuda de Caio Tácito, em estudo dade soberana e privativa do Estado.
exatamente sobre o Conceito de Serviço Públi- De outra parte, ocorrem prestações
co (1997, p. 637-642), do qual se extraíram de serviço que, embora genéricas quan-
as passagens que se seguem: to à sua disponibilidade, visam a sa-
“Entre as mais árduas missões do tisfazer interesses que se podem indi-
jurista, no campo do Direito Adminis- vidualizar entre determinadas pesso-
trativo, figura a de conceituar, adequa- as, que as usufruem diretamente (uti
damente, o serviço público. Embora singuli). Tais prestações administrati-
ocorra, fragmentariamente, a qualifi- vas não são privativas do Estado rati-
cação legal das atividades ou órgãos one materiae, não emanam de seu po-
do Estado suscetíveis dessa designa- der soberano, embora possam consti-
ção não se torna fácil condensar, em tuir monopólio estatal de lege”.
síntese definidora, os elementos que o São elementos integrantes do conceito a
identifiquem, no tempo e no espaço”. relevância social da atividade, quem a exe-
“Costuma-se, ainda, opor, na ca- cuta, o regime jurídico de execução, os con-
racterização do serviço público, a de- sumidores atingidos e a forma de institui-
finição material ou funcional à con- ção. O objeto deste estudo é a prestação de
cepção orgânica ou formal. A primei- serviços públicos “uti singuli”, prestados a
ra tem em mira a atividade de interes- pessoas determinadas, cuja execução pode
se geral a que se destina o serviço; a ser delegada a particulares.
segunda considera dominante o or- Embora no decorrer da exposição sejam
ganismo administrativo que o de- feitas referências a outros serviços análogos,
sempenha. o específico serviço público deflagrador do
Ao conceito jurídico do serviço presente estudo é o de telefonia fixa, que é
público, como expressão típica de ati- um serviço público federal.
vidade estatal, poder-se-á, ainda, agre- Ou seja, não há um serviço público uni-
gar a sua significação econômica, so- versal. Existem diferentes serviços públicos
cial, política ou fiscal, nem sempre prestados sob diferentes regimes, por dife-
coincidente com o sentido orgânico ou rentes prestadores. No caso brasileiro, dada
administrativo da expressão”. a estrutura federativa do Estado Nacional,
“Certamente a evolução moderna cada serviço público será necessariamente
do Estado exaltou de tal forma a sua jungido a uma específica entidade compo-
participação na ordem social que a nente da federação, podendo afetar (e esse é
essencialidade passou a abranger o ponto nodal da questão) direitos e interes-
tanto os encargos tradicionais de ga- ses de outras entidades federadas.
rantias da ordem jurídica como as Por força do disposto no art. 21 da Cons-
prestações administrativas que são tituição Federal, compete à União:
8 Revista de Informação Legislativa
“XI – explorar, diretamente ou Em outras situações, o uso feito pelo
mediante autorização, concessão ou concessionário não é excludente; ou seja,
permissão, os serviços de telecomuni- pode conviver com outros usos. Ou, mais
cações, nos termos da lei, que disporá exatamente; o uso feito pelo concessioná-
sobre a organização dos serviços, a rio não acarreta a necessidade de adqui-
criação de um órgão regulador e ou- rir o imóvel, mas, sim, de apenas utilizá-lo.
tros aspectos institucionais”. Quando a empresa concessionária necessi-
O serviço público de telefonia fixa, espé- ta usar um imóvel alheio, ela pode obter o
cie do gênero serviços de telecomunicações, direito de fazê-lo tanto pelas formas ci-
é, sem dúvida, um serviço público federal, mas vis, quanto por meio da instituição de ser-
teve sua execução delegada a empresas pri- vidão administrativa, pagando o valor
vadas, sob a forma de concessão, nos ter- correspondente aos danos materiais que
mos e condições estabelecidas pela Consti- o uso do imóvel alheio acarretar ao pro-
tuição Federal: prietário.
“Art. 175. Incumbe ao poder pú- Quando esse direito de uso incide sobre
blico, na forma da lei, diretamente ou imóvel particular, não há problema algum.
sob regime de concessão ou permis- O problema está no uso, pela empresa pri-
são, sempre através de licitação, a pres- vada concessionária, para a prestação do
tação de serviços públicos. serviço público concedido, de imóvel quali-
Parágrafo único. A lei disporá so- ficado como bem público. Convém, portan-
bre: to, agora, discorrer sobre o uso de bens pú-
I – o regime das empresas conces- blicos por pessoa física ou jurídica que não
sionárias e permissionárias de servi- seja o titular de seu domínio.
ços públicos, o caráter especial de seu O problema apontado não existe apenas
contrato e de sua prorrogação, bem na área das telecomunicações. O que passa
como as condições de caducidade, fis- a ser dito vale, em princípio, para qualquer
calização e rescisão da concessão ou outro serviço público concedido que apre-
permissão; sente problemas análogos, como é o caso,
II – os direitos dos usuários; por exemplo, do fornecimento de energia
III – política tarifária; elétrica e de gás canalizado. Por essa razão,
IV – a obrigação de manter serviço algumas referências legislativas, doutriná-
adequado”. rias e, especialmente, jurisprudenciais são
O concessionário não adquire a titulari- relativas a tais serviços.
dade, apenas explora economicamente a
prestação do serviço concedido, que conti- 2. Formas de uso de bens públicos
nua sendo público e, como tal, sujeito a con-
dicionamentos especiais e dotado de prer- Os bens públicos são normalmente utili-
rogativas também especiais. zados pela Administração Pública detento-
Para cumprir seu dever de prestar o ser- ra de sua titularidade, para a execução de
viço do qual é delegado, o concessionário seus serviços, ou são utilizados, de maneira
necessita utilizar ou ocupar espaços físicos. geral, impessoal e indistinta, pela coletivi-
Tal ocupação, em algumas situações, é ex- dade em geral, por todas as pessoas, em ca-
cludente de qualquer outra, obrigando a que ráter não-exclusivo, para fins de locomoção
a empresa concessionária adquira tais es- e recreação.
paços, por qualquer das formas civis ou por Quando determinada pessoa, física ou
meio de desapropriação, pagando a justa jurídica, necessita usar um bem público em
indenização, seja lá quem for o proprietário caráter exclusivo, configura-se aquilo que a
do imóvel desapropriado. doutrina denomina “uso especial de bem
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público”, cujo regime jurídico é assim des- Novamente recorremos ao magistério de
crito por Hely Lopes Meirelles: Hely Lopes Meirelles (Op. cit.) para forne-
“Uso especial – uso especial é todo cer uma visão panorâmica e sintética, con-
aquele que, por um título individual, tendo apenas os elementos essenciais de
a Administração atribui a determina- cada uma dessa formas:
da pessoa para fruir de um bem pú- “Autorização de uso: autorização de
blico com exclusividade, nas condi- uso é o ato unilateral, discricionário e
ções convencionadas”. precário pelo qual a Administração
“Ninguém tem direito natural a consente na prática de determinada
uso especial de bem público, mas qual- atividade individual incidente sobre
quer indivíduo ou empresa pode obtê- um bem público. Não tem forma nem
lo mediante contrato ou ato unilateral requisitos especiais para sua efetiva-
da Administração, na forma autoriza- ção, pois visa apenas a atividades
da por lei ou regulamento ou simples- transitórias e irrelevantes para o Po-
mente consentida pela autoridade der Público, bastando que se consubs-
competente. Assim sendo, o uso espe- tancie em ato escrito, revogável suma-
cial do bem público será sempre uma riamente a qualquer tempo e sem ônus
utilização individual – uti singuli – a para a Administração”.
ser exercida privativamente pelo ad- “Permissão de uso: permissão de uso
quirente desse direito. O que tipifica o é ato negocial, unilateral, discricioná-
uso especial é a privatividade da uti- rio e precário através do qual a Admi-
lização de um bem público, ou de par- nistração faculta ao particular a utili-
cela desse bem, pelo beneficiário do zação individual de determinado bem
ato ou contrato, afastando a fruição público. Como ato negocial (TJSP,
geral e indiscriminada da coletivida- RJTJSP 124/202), pode ser com ou
de ou do próprio Poder Público. Esse sem condições, gratuito ou remunera-
uso pode ser consentido gratuita ou do, por tempo certo ou indetermina-
remuneradamente, por tempo certo ou do, conforme estabelecido no termo
indeterminado, consoante o ato ou próprio, mas sempre modificável e re-
contrato administrativo que o autori- vogável unilateralmente pela Admi-
zar, permitir ou conceder. nistração, quando o interesse público
Uma vez titulado regularmente o o exigir, dados sua natureza precária
uso especial, o particular passa a ter e o poder discricionário do permiten-
um direito subjetivo público ao seu te para consentir e retirar o uso espe-
exercício, oponível a terceiros e à pró- cial do bem público. A revogação faz-
pria Administração, nas condições se, em geral, sem indenização, salvo
estabelecidas ou convencionadas. A se em contrário se dispuser, pois a re-
estabilidade ou precariedade desse gra é a revogabilidade sem ônus para
uso assim como a retomada do bem a Administração”.
público, com ou sem indenização ao “Cessão de uso: cessão de uso é a
particular, dependerão do título atribu- transferência gratuita da posse de um
tivo que o legitimar” (2000, p. 474-). bem público de uma entidade ou ór-
Os bens públicos, conforme acima refe- gão para outro, a fim de que o cessio-
rido, podem ser utilizados por terceiros por nário o utilize nas condições estabe-
diversas formas já consagradas na legisla- lecidas no respectivo termo, por tem-
ção e na doutrina. Cada uma dessas formas po certo ou indeterminado. É ato de
tem características, condições e finalidades colaboração entre repartições públi-
distintas. cas, em que aquela que tem bens des-
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necessários aos seus serviços cede o A concessão de uso, como direito
uso a outra que deles está precisando”. real, é transferível por ato inter vivos
“Concessão de uso: concessão de uso ou por sucessão legítima ou testamen-
é o contrato administrativo pelo qual tária, a título gratuito ou remunerado,
o Poder Público atribui a utilização como os demais direitos reais sobre
exclusiva de um bem de seu domínio coisas alheias, com a só diferença de
a particular, para que o explore segun- que o imóvel reverterá à Administra-
do sua destinação específica. O que ção concedente se o concessionário ou
caracteriza a concessão de uso e a dis- seus sucessores não lhe derem o uso
tingue dos demais institutos asseme- prometido ou o desviarem de sua fi-
lhados – autorização e permissão de nalidade, contratual”.
uso – é o caráter contratual e estável “Enfiteuse ou aforamento - enfiteu-
da outorga do uso do bem público ao se ou aforamento é o instituto civil que
particular, para que o utilize com ex- permite ao proprietário atribuir a ou-
clusividade e nas condições conven- trem o domínio útil de imóvel, pagan-
cionadas com a Administração. do a pessoa que o adquire (enfiteuta)
A concessão pode ser remunerada ao senhorio direto uma pensão ou
ou gratuita, por tempo certo ou inde- foro, anual, certo e invariável (CC, art.
terminado, mas deverá ser sempre pre- 678). Consiste, pois, na transferência
cedida de autorização legal e, normal- do domínio útil de imóvel público a
mente, de licitação para o contrato. posse, uso e gozo perpétuos da pes-
Sua outorga não é nem discricionária soa que irá utilizá-lo daí por diante”.
nem precária, pois obedece a normas Já tem entendido a jurisprudência (conf.
regulamentares e tem a estabilidade RE nº 55.275 STJ, Rel. Ministro Demócrito
relativa dos contratos administrati- Reinaldo, publicado na RDA 202/242) que,
vos, gerando direitos individuais e não obstante a Administração Pública pos-
subjetivos para o concessionário, nos sa ser locatária de imóvel particular, quan-
termos do ajuste. Tal contrato confere do ela, Administração, outorga contratual-
ao titular da concessão de uso um di- mente o direito de uso remunerado e tempo-
reito pessoal de uso especial sobre o rário de um imóvel público a pessoa priva-
bem público, privativo e intransferí- da, não se configura uma relação locatícia,
vel sem prévio consentimento da regida pela legislação civil, mas, sim, uma
Administração, pois é realizado in- concessão de uso, regida pelo direito admi-
tuitu personae, embora admita fins nistrativo.
lucrativos”. De qualquer maneira, e isto é o que se
“Concessão de direito real de uso: a quer destacar, em todos esses casos há uma
concessão de direito real de uso é o relação negocial; não há compulsoriedade.
contrato pelo qual a Administração Todas essas formas de uso especial de bem
transfere o uso remunerado ou gratui- público pressupõem um acordo de vonta-
to de terreno público a particular, des, inclusive quanto ao preço a ser pago
como direito real resolúvel, para que pelo uso.
dele se utilize em fins específicos de Tanto faz que o outorgado seja pessoa
urbanização, industrialização, edifi- física ou jurídica, de direito privado ou de
cação, cultivo ou qualquer outra ex- direito público. Qualquer dessas formas pode
ploração de interesse social. É o con- servir para viabilizar o uso, por uma empre-
ceito que se extrai do art. 7º do Dec.-lei sa concessionária de serviço público, de
federal 271, de 28.2.67, que criou o ins- imóvel público necessário ao desenvolvi-
tituto, entre nós. mento dos serviços concedidos.
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