O Novo Constitucionalismo Latino-Americano

18 Pages·2009·0.53 MB·Portuguese

by  Vicente Rodrigues

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO
FACULDADE NACIONAL DE DIREITO
MONITORIA DE TEORIA DO ESTADO
PROF: JOSÉ RIBAS VIEIRA
MONITOR: VICENTE A. C. RODRIGUES
REFUNDAR O ESTADO
O Novo Constitucionalismo Latino-Americano
Introdução
Breve nota histórica, objetivo deste estudo e glossário
Texto I
Entrevista com Rubén Martínez Dalmau
Texto II
Notas sobre o preâmbulo e os 12 primeiros artigos da NCPE da Bolívia
Texto III
Dez características do Novo Constitucionalismo Latino-Americano
Apêndice
Gráficos e imagens
Referências
Para aprofundar o tema
Março de 2009
INTRODUÇÃO
Breve nota histórica
Quem visitasse a Venezuela no dia 27 de fevereiro de 1989 teria uma surpresa. A outrora
“democracia modelo da América Latina” enfrentava uma gigantesca explosão de insatisfação
popular, a maior de sua história republicana e uma das maiores da história latino-americana.
Literalmente, milhões de pessoas correram às ruas para protestar contra as condições
econômicas e sociais do país, que sofria com a desvalorização de sua principal comódite, o
petróleo. Nas palavras de um comentarista venezuelano, “Caracas viveu dias de Beirute”
(Maringoni, 2008), com protestos, saques e depredações. De fato, a revolta ficaria conhecida pelo
nome de “Caracaço”, embora essa denominação talvez não faça justiça às suas dimensões
nacionais (Jones, 2008).
A resposta do governo Carlos Andrés Perez foi manu militari e direcionada para os barrios,
grandes aglomerados de população pobre que em muito lembram as favelas brasileiras. O
movimento foi, afinal, abafado no segundo dia de protestos, mas a repressão deixou um saldo de
pelo menos quinhentos mortos e centenas de desaparecidos, sendo que o total de assassinatos
pode ter sido muito maior (Jones, 2008). A fratura social estava exposta. “Esta foi uma reação dos
pobres contra ricos”, reconheceu Héctor Alonso López, político governista da Acción Democrática
(AD). Perez ainda sobreviveria no cargo por mais alguns anos, mas o que tinha em mãos era uma
presidência fantasma, sem legitimidade, que terminaria de forma inglória após um processo de
impeachment. Mudança mais profunda, o próprio Estado Liberal Democrático, moldado pela
bonança petroleira da década de 1970, estava ruindo. As formas indiretas (delegadas) de
participação política encontravam-se desmoralizadas, vistas como artificialismos de mera
aparência democrática, verdadeiramente a serviço das grandes petrolíferas e dos 3,5% da
população que não se encontravam em situação de pobreza ou de miséria (Harnecker, 2003).
Em contexto similar ao do Caracaço, inserem-se, também, a chamada “Guerra do Gás” (em
2003, na Bolívia) e os protestos ocorridos no Equador (2005). Reunidas, as três revoltas
populares foram o estopim de um movimento jurídico batizado com o nome de “Novo
Constitucionalismo Latino-Americano” ou “Un constitucionalismo sin Padres”. Esse novo
constitucionalismo parece ter seu marco zero normativo com a promulgação da Constituição da
República Bolivariana da Venezuelana (1999), desdobrando-se e desenvolvendo-se com as novas
constituições do Equador (2008) e da Bolívia (2009). Suas raízes históricas, contudo, são mais
profundas, e penetram séculos de história sul-americana e mundial.
Nesse sentido, o novo constitucionalismo parte de postulados clássicos da teoria
constitucional, repetindo, por exemplo, o tradicional catálogo de direitos de proteção individual.
Por outro lado, procura superar o constitucionalismo clássico no que este não teria avançado,
sobretudo no que se refere às possibilidades de articulação e releitura da categoria soberania
popular, como condição necessária de legitimação das instituições e de gestão do próprio Estado.
Indo mais longe, o Estado deverá ser refundado sobre os escombros das promessas liberais não
cumpridas, promovendo-se sua reconstrução a partir de uma “nova geometria do poder”.
Objetivos deste estudo
Como é possível observar, trata-se de tema extenso e recente, sobre o qual pouco material
refletido foi escrito. No mesmo caminho, pela proposta introdutória da disciplina Teoria do Estado,
o presente trabalho tem por modesto objetivo iniciar o mapeamento do tema, despertando a
curiosidade do aluno da FND/UFRJ sobre os fenômenos do Estado e da Constituição, que serão
analisados e debatidos de forma crítica, a partir de suas principais categorias, com destaque para
as discussões que envolvam o tema “soberania”.
Para tanto, o trabalho foi estruturado da seguinte forma: no Texto I encontra-se uma
entrevista com Rubén Martínez Dalmau, constitucionalista espanhol que assessorou os processos
constituintes venezuelano, boliviano e equatoriano. No Texto II, elegeu-se a análise do preâmbulo
e dos doze primeiros artigos da Nova Constituição Política do Estado da Bolívia (NCPE), que
correspondem ao Título Primeiro da Primeira Parte (“Bases Fundamentais do Estado”). Sobre
esse ponto, um aviso importante: não se trata de uma desejável análise sistemática da NCPE,
mas de breves comentários sobre pequena parte do texto constitucional, utilizando-se o
pensamento de autores como Denninger, Habermas e Canotilho, bem como do próprio Dalmau –
o único a tratar diretamente do assunto. Ainda que de forma despretensiosa, procurou-se também
fazer um contraponto com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, tomando-se
por base: a) o próprio texto constitucional; b) as pesquisas realizadas pelo constitucionalista José
Ribas, professor responsável pela disciplina Teoria do Estado na FND/UFRJ; c) algumas recentes
manifestações do Supremo Tribunal Federal. Já no Texto III foram propostas dez características
do Novo Constitucionalismo Latino-Americano, que devem ser lidas com reserva crítica. Ao final, o
trabalho se completa com um apêndice, onde estão disponíveis algumas fotos e gráficos, e com
uma seção dedicada às referências, bibliográficas ou não, do material utilizado.
Pequeno glossário

Estado: ente dotado de Poder soberano, em tese incontrastável, localizado em um território
(incluindo os territórios marítimo e aéreo), constituído por um povo, com o objetivo de cumprir uma
finalidade coletiva, que pode ser expressa como o “bem comum”, o “viver bem”, a “felicidade” etc.
Atualmente, também se considera que o Estado deve ser legitimado por um processo democrático
exercido pela cidadania.
Poder Soberano: materializa-se no exercício da autoridade estatal (poder) sobre um dado
território. Em tese, é incontrastável, não podendo sofrer limitações. Tem como características ser
imprescritível (é infinito no tempo), inalienável (não pode ser repassado a outro ente), indivisível
(quando falamos em Poder Judiciário, na verdade estamos nos referindo à função judiciária) e
uno (unidade jurídica).
Soberania Nacional X Soberania Popular: o primeiro conceito está fundado no mandato
representativo, que é autônomo em relação ao representado (v.g. mandato eletivo de governador).
Já a Soberania Popular pressupõe uma vinculação radical entre representante e representado,
manifestando-se, também, pela atuação direta deste último (v.g. referendum).
Território: é uma categoria político-jurídica intimamente vinculada ao conceito de Poder
Soberano. É o espaço geográfico de exercício do Poder do Estado, sendo que podemos falar em
território terrestre, aéreo, marítimo e, mais modernamente, cosmonáutico. A compreensão da
categoria altera-se conforme se modificam outras categorias que integram o conceito de Estado.
Povo: categoria bastante criticada pela Ciência Política. Pode ser compreendida como conceito
correlato ao de Nação, que pode ter origem democrática (exercício da cidadania) ou cultural
(suposta homogeneidade cultural de indivíduos que vivem em determinado território).
Finalidade: são os fins buscados pelo Estado. A finalidade de um Estado pode variar conforme as
funções que se pretenda que ele tenha ou, ainda, os direitos fundamentais que ele deva
reconhecer. Em termos gerais, a finalidade de um Estado é normalmente designada
expressamente pelos textos constitucionais pós-1945.
TEXTO I
ENTREVISTA

Rubén Martínez Dalmau
Folha de São Paulo, primeiro de março de 2009
Professor de Direito Constitucional da
Universidade de Valência. Doutor em
Direito e licenciado em Ciência Política
pela Universidade de Valência.
Diplomado em Direito Constitucional
pela Academia Internacional de Direito
Constitucional e diplomado em
Estudos Avançados em Ciência
Política pela UNED. Foi assessor da
Assembléia Nacional Constituinte na
Venezuela (1999), da Assembléia
Constituinte da Bolívia (2007-2008) e
da Assembléia Constituinte do
Equador (2008).
FOLHA - Quais são os pontos que unem e quais as principais diferenças entre as
Constituições de Bolívia, Equador e Venezuela?
RUBÉN MARTÍNEZ - As três Constituições formam parte de uma corrente conhecida como o
"novo constitucionalismo latino-americano". Trata-se, recolhendo a evolução do constitucionalismo
desde a sua aparição, no século 18, e em particular os avanços no constitucionalismo europeu
depois da Segunda Guerra Mundial, de avançar em âmbitos nos quais o constitucionalismo
europeu ficou paralisado: a democracia participativa, a vigência dos direitos sociais e dos demais
direitos, a busca de um novo papel da sociedade no Estado e a integração das minorias até agora
marginalizadas. Estamos diante de Constituições que, por um lado, são originais e próprias de
cada país, na medida em que tentam solucionar os problemas de cada uma das sociedades onde
serão implantadas. Mas, por outro lado, estamos diante de denominadores comuns óbvios,
principalmente no campo da participação, da economia e de uma vigência efetiva dos direitos para
todos.
FOLHA - Quais deveriam ser os eixos centrais de uma Constituição latino-americana?
MARTÍNEZ - Uma Constituição que esteja à altura do novo constitucionalismo deveria, em
primeiro lugar, se basear na participação do povo, que é o que lhe dá legitimidade. Isso significa
que a elaboração da proposta de Constituição deve ser redigida por uma Assembleia Constituinte
eleita para isso e que deve ser principalmente participativa na hora de receber propostas e
incorporá-las no texto constitucional. E deve ser uma Constituição que não tenha medo de regular
as principais funções do Estado: a melhor distribuição da riqueza, a busca por igualdade de
oportunidades, a integração das classes marginalizadas. Em resumo, uma Constituição que
busque o "Sumak kamaña" ou o "Sumak kawsay", como dizem as Constituições boliviana e
equatoriana: o "viver bem" (em quéchua) da população.
FOLHA - O que é o Ceps, e como foi feito o trabalho de assessoria em cada um dos três
países?
MARTÍNEZ - Foi um trabalho de apoio aos processos constituintes. A fundação Ceps é um âmbito
de participação acadêmica de dezenas e dezenas de acadêmicos europeus. Uma de suas
funções é a cooperação técnica em matéria legislativa. Foi nesse marco que se estabeleceram as
relações com as Assembleias Constituintes. Sempre com o máximo respeito com relação aos
constituintes. O trabalho consistia na elaboração de informes, participação em debates sobre o
conteúdo do texto e proposta de conjuntos de artigos alternativos para se aproximar da vontade
da Assembleia Constituinte. Redigir uma Constituição requer um trabalho técnico muito relevante.
As controvérsias foram provocadas mais por parte de setores minoritários das Assembleias; a
maior parte delas sempre nos recebeu com amabilidade e respeito em relação ao nosso perfil
técnico.
FOLHA - Uma das críticas às novas Cartas se refere ao fortalecimento do Poder Executivo,
tanto pela possibilidade de se reeleger como por novas atribuições, principalmente em
temas econômicos. Um presidente forte não é prejudicial para democracias que têm
instituições ainda frágeis?
MARTÍNEZ - Pode ser. Por isso, ao mesmo tempo, as Constituições estabelecem instituições
paralelas de controle baseadas na participação popular, como o Poder Cidadão ou "Quinto
Poder", como ficou conhecido no Equador. As Constituições outorgam um poder claro à sociedade
civil organizada, por exemplo na eleição de determinadas autoridades, sobre as quais já não é o
presidente da República quem decide, ou a luta contra a corrupção. O que se faz é recompor a
distribuição do poder público, fortalecendo a organização popular, ainda que isso implique uns
mandatos mais longos para outros cargos.
TEXTO II
BOLÍVIA
Notas sobre o preâmbulo e os 12 primeiros artigos da NCPE
A Nova Constituição Política do Estado
(NCPE) foi promulgada em sete de
fevereiro de 2009, após a realização
de consulta popular em que o "sim"
venceu com 61,43% dos votos.
Sua gestação, iniciada em 2007, não
foi sem incidentes. Registraram-se
dezenas de mortes e vários atos de
sabotagem econômica, tudo sob uma
permanente ameaça de guerra civil.
Com sua promulgação, a Bolívia
ganha um novo e extenso texto
constitucional (são 411 artigos,
exatamente) por intermédio do qual se
pretende refundar o Estado Boliviano,
superando séculos de pobreza,
racismo e instabilidade política.
PREÁMBULO
En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra
amazonia, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y
flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde
entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así
conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo hasta que lo sufrimos desde
los funestos tiempos de la colonia.
El pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las
luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas
populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y
de octubre, en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria de nuestros mártires,
construimos un nuevo Estado.
Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad,
complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto
social, donde predomine la búsqueda del vivir bien; con respeto a la pluralidad económica, social,
jurídica, política y cultural de los habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al
agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos.
Dejamos en el pasado el Estado colonial, republicano y neoliberal. Asumimos el reto histórico de
construir colectivamente el Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, que
integra y articula los propósitos de avanzar hacia uma Bolivia democrática, productiva, portadora e
inspiradora de la paz, comprometida con el desarrollo integral y con la libre determinación de los
pueblos. Nosotros, mujeres y hombres, a través de la Asamblea Constituyente y con el poder
originario del pueblo, manifestamos nuestro compromiso con la unidad e integridad del país.
Cumpliendo el mandato de nuestros pueblos, con la fortaleza de nuestra Pachamama y gracias a
Dios, refundamos Bolivia. Honor y gloria a los mártires de la gesta constituyente y liberadora, que
han hecho posible esta nueva historia.
► Un constitucionalismo de nuevo cuño empieza a dar sus pasos en América Latina, a partir de
la reivindicación de las atribuciones creativas del poder constituyente, operando por medio de
Asambleas elegidas y referéndums aprobatorios sobre los textos producidos: es lo que el autor
denomina “constitucionalismo sin padres”. El producto que se perfila son nuevos tipos de
Constitución, más amplias y detalladas, orientadas a garantizar rigurosamente, con mecanismos
normativos y jurisdiccionales, los derechos de los pueblos y los objetivos de cambio. (Dalmau,
2008).
► Designa-se procedimento constituinte directo a aprovação pelo povo de um projecto de
constituição sem mediação de quaisquer representantes. Este procedimento constituinte
comporta também modalidades diversas. Nuns casos é submetido à "sanção popular" numa
proposta de constituição (ou de revisão da constituição) elaborada por determinados órgãos
políticos (exemplo: Assembléia legislativa, governo) ou por um número determinado de cidadãos
(iniciativa popular). (Canotilho, 2008).
► Mártires do processo constitucional: um dos eventos mais dramáticos do processo de
constituinte, o chamado “Massacre de Pando”, ocorreu em 11/09/2008, quando sicários a serviço
do governo oposicionista de Pando assassinaram pelo menos 22 camponeses simpáticos à nova
constituição. Relatórios da ONU e da UnaSul apontaram que “houve em Pando uma violação em
massa dos Direitos Humanos”. (EFE, 9/12/2008).
► Os grandes cambios constitucionais analizados relaciónanse directamente coas necesidades
das sociedades, côas súas circunstancias culturais, e co grao de percepción que estas
sociedades posúan sobre as posibilidades do cambio das súas condicións de vida (...). (Dalmau,
2009).
PRIMERA PARTE
BASES FUNDAMENTALES DEL ESTADO
DERECHOS, DEBERES Y GARANTÍAS
TÍTULO I
BASES FUNDAMENTALES DEL ESTADO
CAPÍTULO PRIMERO
MODELO DE ESTADO
Artículo 1.
Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre,
independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se
funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del
proceso integrador del país.
► Cf. Art. 1º, II, da Constituição de 1967, acrescentado em 2002: Bolívia “Es un Estado Social y
Democrático de Derecho que sostiene como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la
libertad, la igualdad y la Justicia”.
► Cf. Art. 1º, caput, da Constituição Brasileira de 1988: A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)
Artículo 2.
Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su
dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la
unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al
reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a
esta Constitución y la ley.
► Reconhecimento do conteúdo político, cultural e jurídico das terras indígenas.
► Cf. art. 231 da Constituição Brasileira de 1988: São reconhecidos aos índios sua organização
social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os
seus bens.
► Brasil. Supremo Tribunal Federal. Caso Raposa-Serra do Sol (PET nº 3388). Voto do ministro
Carlos Ayres Britto (relator): Exatamente porque dessa espécie de perdurável relação orgânica
entre cada etnia indígena e o seu ainda rústico habitat é que se pode falar de direitos originários.
Como também se pode falar de uma cultura tão diferenciada quando geradora de todo um perfil
coletivo. Tudo a ser documentado em criteriosos laudos antropológicos, pois a sociedade
“pluralista” de que trata o preâmbulo da nossa Constituição é do tipo social genérico, e, por isso
mesmo, copiosa o bastante para alcançar as próprias diferenças entre os índios de uma etnia e
de outra.
Artículo 3.
La nación boliviana está conformada por la totalidad de las bolivianas y los bolivianos, las
naciones y pueblos indígena originario campesinos, y las comunidades interculturales y
afrobolivianas que en conjunto constituyen el pueblo boliviano.
► Veremos que, hoje, o titular do poder constituinte só pode ser o povo e que o povo, na
actualidade, se entende como uma grandeza pluralística formada por indivíduos, associações,
grupos, igrejas, comunidades, personalidades, instituições, veiculadores de interesses, idéias,
crenças e valores, plurais, convergentes ou conflituantes (Canotilho, 2008).
► Em conclusão: só o povo real - concebido como comunidade aberta de sujeitos constituintes
que entre si "contratualizam", "pactuam" e consentem o modo de governo da cidade -, tem o
poder de disposição e conformação da ordem político-social (Canotilho, 2008).
Artículo 4.
El Estado respeta y garantiza la libertad de religión y de creencias espirituales, de acuerdo con
sus cosmovisiones. El Estado es independiente de la religión.
► Cf. Art. 3º da Constituição de 1967: El Estado reconoce y sostiene la religión católica,
apostólica y romana.
► Atualmente, a Argentina é o único país sul-americano que ainda consagra o catolicismo como
religião oficial (art. 2º, Constitución de la Nación Argentina de 1810).
Artículo 5.
I. Son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los idiomas de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos, que son el aymara, araona, baure, bésiro, canichana, cavineño,
cayubaba, chácobo, chimán, ese ejja, guaraní, guarasu’we, guarayu, itonama, leco, machajuyai-
kallawaya, machineri, maropa, mojeñotrinitario, mojeño-ignaciano, moré, mosetén, movima,
pacawara, puquina, quechua, sirionó, tacana, tapiete, toromona, uru-chipaya, weenhayek,
yaminawa, yuki, yuracaré y zamuco.
II. El Gobierno plurinacional y los gobiernos departamentales deben utilizar al menos dos idiomas
oficiales. Uno de ellos debe ser el castellano, y el otro se decidirá tomando en cuenta el uso, la
conveniencia, las circunstancias, las necesidades y preferencias de la población en su totalidad o
del territorio en cuestión. Los demás gobiernos autónomos deben utilizar los idiomas propios de su
territorio, y uno de ellos debe ser el castellano.
► Direito ao idioma como: a) direito ao patrimônio histórico-cultural b) direito de participação
política.
► “Glocalização”: “el redescubrimiento de valores, tradiciones y estructuras locales y particulares,
así como el surgimiento de nuevos actores político-culturales” no âmbito da Globalização.
(Denninger, 2007)
Artículo 6.
I. Sucre es la Capital de Bolivia.
II. Los símbolos del Estado son la bandera tricolor rojo, amarillo y verde; el himno boliviano; el
escudo de armas; la wiphala; la escarapela; la flor de la kantuta y la flor del patujú.
CAPÍTULO SEGUNDO