O Direito Ao Silêncio Na Jurisprudência Do STF

251 Pages·2009·2.212 MB·Portuguese

by  Thiago Bottino (Auth.)

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Direito_ao_Silencio.indb I 03/03/09 01:15
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T hi ag o Bo t t i no
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Fechamento desta edição: 20 de fevereiro de 2009
Direito_ao_Silencio.indb III 03/03/09 01:15
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B77d
Amaral, Th iago Bottino do
Direito ao silêncio na jurisprudência do STF / Th iago Bottino.
– Rio de Janeiro : Elsevier, 2009.  

Anexos
Inclui bibliografi a
ISBN 978-85-352-3315-5

1. Silêncio (Direito). 2. Auto-incriminação - Brasil. 3. Garantia (Direito). 4. Pro-
cesso penal - Brasil. 5. Brasil. Superior Tribunal Federal - Jurisprudência. I. Título.
09-0546. CDU: 343.125(81)
Direito_ao_Silencio.indb IV 03/03/09 01:15
“De tudo ao meu amor serei atento
Antes, e com tal zelo, e sempre, e tanto
Que mesmo em face do maior encanto
Dele se encante mais meu pensamento.
Quero vivê-lo em cada vão momento
E em seu louvor hei de espalhar meu canto
E rir meu riso e derramar meu pranto
Ao seu pesar ou seu contentamento
E assim, quando mais tarde me procure
Quem sabe a morte, angústia de quem vive
Quem sabe a solidão, fim de quem ama
Eu possa me dizer do amor (que tive):
Que não seja imortal, posto que é chama
Mas que seja infinito enquanto dure”.
(Soneto de Fidelidade. Vinícius de Morais)
“Há mulheres que lutam um dia e são boas.
Há outras que lutam um ano e são melhores.
Há as que lutam muitos anos e são muito boas.
Porém há as que lutam toda a vida.
Essas são as imprescindíveis.”
Bertold Brecht (com a licença poética)
Para Simone, com amor e admiração.
Direito_ao_Silencio.indb V 03/03/09 01:15
Agradecimentos
(cid:2)
Esse livro é fruto do trabalho desenvolvido durante a elaboração da tese
de doutoramento em Direito Constitucional no Programa de Pós-Graduação
em Direito da PUC-Rio. Nesse sentido, o primeiro agradecimento é dirigido
aos professores com quem tive oportunidade de dialogar durante esse perío-
do. Agradeço a todos os integrantes do Programa, em especial os professores
João Ricardo Wanderley Dornelles e Nadia de Araújo – que participaram
do exame de qualificação –, Francisco de Guimaraens e Francico Mauro
Dias – que integraram a banca examinadora. O mesmo agradecimento é
dirigido aos professores do Programa de Pós-Graduação em Direito da
UERJ, Luís Roberto Barroso e Humberto Bergmann Ávila, pela generosi-
dade com que me receberam em suas disciplinas no curso de Doutorado em
Direito Público daquela universidade, onde cursei parte dos créditos.
Durante a defesa da tese, os integrantes da banca fizeram várias
observações críticas sobre o trabalho que foram, em grande parte, incor-
poradas à versão que mais tarde se transformou nesse livro. Apesar da
aprovação com grau máximo, o trabalho não estava – como nenhum está
– imune ao aperfeiçoamento decorrente do debate. As idéias discutidas
durante a defesa foram de grande importância, daí o agradecimento aos
Dr. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho e Ministro Gilmar
Ferreira Mendes.
Cabe, aqui, um agradecimento especial ao Ministro Gilmar Ferreira
Mendes, que já ocupava a cadeira de Presidente do Supremo Tribunal
Federal por ocasião da defesa e veio de Brasília, em um sábado, participar
da banca examinadora. Sua presença nessa banca de doutorado foi uma
honra imerecida para esse autor, mas uma honra merecida para a acade-
mia, que a cada dia trava um diálogo mais frutífero com a magistratura.
VII
Direito_ao_Silencio.indb VII 03/03/09 01:15
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER
Faço um especial agradecimento à equipe do Escritório de Advocacia
Dinis & Bottino, Márcia Dinis, Sheila Lustoza, Léa Cardoso e André
Gouveia, pela ajuda indispensável na minha opção de conciliar a advoca-
cia, o magistério superior e o doutorado e também à estagiária e pesqui-
sadora da FAPERJ Camila Pacheco de Carvalho, que me acompanhou no
trabalho de pesquisa dos julgados objeto de estudo.
Agradeço ainda aos alunos da FGV Direito Rio por nossas acaloradas
discussões sobre o tema da busca da verdade no Direito Processual Penal,
ocasião em que minhas convicções foram testadas (e fortalecidas).
Não poderia deixar de agradecer à minha família (conceito que abran-
ge também os amigos mais próximos), pelo apoio incondicional nessa lon-
ga caminhada e por não deixarem o estudo me absorver por completo; ela
não seria uma boa tese sem os bons momentos que passamos juntos.
Por fim, o agradecimento mais importante: ao professor José Ribas
Vieira, meu orientador, pelo seu espírito generoso, crítico e corajoso e,
acima de tudo, pelo exemplo de dedicação ao ensino do direito, de serie-
dade na construção do conhecimento e de luta pela transformação da
sociedade brasileira.
VIII
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O Autor
(cid:2)
Thiago Bottino do Amaral. Advogado criminalista. Mestre e Doutor em
Direito Constitucional (PUC-Rio). Professor de Direito Penal Econômico
e Direito Processual Penal da FGV Direito Rio. Coordenador do Núcleo
de Prática Jurídica da FGV Direito Rio. Membro efetivo do Instituto dos
Advogados Brasileiros e integrante da Comissão Permanente de Direito
Penal do IAB. Ex-Coordenador da área de Direito Penal e Processual Penal
da Banca de Exame de Ordem da OAB/RJ. Ex-integrante da Comissão de
Direitos Humanos da OAB/RJ. Autor dos livros Ponderação de Normas em
Matéria Penal e Direito Processual Penal.
IX
Direito_ao_Silencio.indb IX 03/03/09 01:15
Apresentação
(cid:2)
O firmamento de uma teoria constitucional de base principioló-
gica no período pós-45, traduzido de forma exemplificativa pela Lei
Fundamental de 1949 da República Federal Alemã, irradiaria natu-
ralmente para todos os campos normativos do direito. A obra de Elio
Fazzalari1 expressa esse momento significativo para uma nova con-
cepção de processo. Fazzalari destacava a imperiosidade de delimi-
tar o marco “processo” dentro de um amplo quadro argumentativo.
Contudo, como observa Luiz Guilherme Marinoni2, não é suficiente
encerrar essa trajetória processual como “relação jurídica trídica”
substituindo-a por um tratamento argumentativo. O processualis-
ta brasileiro aponta para a necessidade de materializar, seguindo
de forma densa o pensamento constitucional pós-Segunda Guerra
Mundial, uma leitura do processo como meio de produzir decisões
legítimas adequadas aos direitos fundamentais. Nessa linha de racio-
cínio, direciona-se, de modo nítido, para o garantismo constitucional
estabelecido por Luigi Ferrajoli3.
A obra do Professor Dr. Thiago Bottino, Professor da Escola
de Direito do Rio de Janeiro da Fundação de Getúlio Vargas (FGV
DIREITO RIO) sob o título “O Direito ao Silêncio na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal”, publicada pela Editora Campus-Elsevier,
inscreve-se neste contexto, tanto de constitucionalização da teoria
1. Instituições de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 2006.
2. Marinoni, Luiz Guilherme: Teoria Geral do Processo. 3. ed., São Paulo: RT, 2008, p.
450/451.
3. Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. 2. ed., São Paulo:
RT, 2006.
XI
Direito_ao_Silencio.indb XI 03/03/09 01:15
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER
processual, quanto ao seu encaminhamento procedimentalista (argumen-
tativo) articulado a um caráter substantivista dos direitos fundamentais.
A reflexão teórica contida neste estudo publicado insere-se numa con-
juntura político-histórica adversa, que se retrata no pensamento analítico
de Ulrich Beck, sintetizado na obra Constituição e Estado de Segurança
nas Decisões do Tribunal Constitucional Federal Alemão4 apontando a
presença hoje de uma sociedade de risco. Os parâmetros jurídicos concre-
tizados por essa sociedade de risco foram bem analisados pelo constitu-
cionalista alemão Erhard Denninger5. A sua análise indica que a teoria
constitucional pós-45 na sua tríade de liberdade, igualdade e fraternidade
está sendo substituída, provavelmente, por outras orientações como diver-
sidade, solidariedade e, em especial, pela segurança. Com grande origi-
nalidade, o Professor Dr. Thiago Bottino encampa essa arrojada arquite-
tura teórica constitucional proposta por Denninger para compreender a
mudança jurisprudencial operada por parte do Supremo Tribunal Federal
em termos de garantias constitucionais específicas, denotando a importân-
cia da garantia do direito ao silêncio como inerente a um Estado democrá-
tico de direito.
O autor apresentado contrapõe esse quadro de adversidade político-
institucional pela demarcação, após o início da vigência da Constituição
Federal de 1988, de um “protagonismo judicial” por parte do Supremo
Tribunal Federal em referência às garantias constitucionais e mais espe-
cificamente ao direito ao silêncio, disposto no inciso LVIII, do art. 5o, da
Constituição de 1988.
O estudo realizado demonstra que já nos primeiros anos da década
de 90 do século passado – muito antes da profunda mudança da compo-
sição de nossa Corte Maior, a partir de 2003 (início do primeiro mandato
do Governo de Luís Inácio Lula da Silva de 2003 a 2006) – a Jurisdição
Constitucional Brasileira começou a pautar uma mudança jurisprudencial
importante a respeito do direito ao silêncio em seus diversos aspectos. No
tocante ao termo “protagonismo judicial”, vale certificar que foi uma habi-
lidosa saída conceitual assumida pelo professor Dr. Thiago Bottino. Pois,
4. Ribas Vieira, José (org.): Constituição e Estado de Segurança nas Decisões do Tribunal
Constitucional Federal Alemão. Curitiba: Juruá, 2008.
5. Denninger, Erhard: “Security, Diversity, Solidarity” instead of “Freedom, Equality, Fraternity”.
Constellations, v. 7, no 4, Oxford: Blackwell Publishers Ltd., 2000.
XII
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