Novas Mutacoes Juspoliticas

386 Pages·2016·80.844 MB·Portuguese Brazilian

by  Diogo de Figueiredo Moreira Neto

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
Sas
Arído
O Direito Público Brasileiro tem harmonizado, desde 1891, as contribuições ICEntermun
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continentais europeias com as produzidas pelo constitucionalismo norte- Ídoi
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Como síntese, é possível resumir as bisseculares transformações no campo do du
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Direito Administrativo, na específica mutação, que, partindo de um Direito S u
EEd NOVAS MUTAÇÕES Diogo de Figueiredo Moreira Neto
do Estado, tornou-o um Direito da Pessoa, com isso, deslocando o foco de Õe
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atenção da legalidade da forma para a juridicidade do resultado. Ça Bacharelado e doutorado em Direito
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Cedia, assim, o culto positivista da rigidez da forma, às prioridades humanistas Tmó pela Universidade do Brasil, com
JUSPOLÍTICAS
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introduzidas pela democracia e pelos direitos humanos, flexibilizando-a Mm diversas pós-graduações, extensões,
para alcançar resultados que efetivamente atendam a estes valores. m
S E estágios e especializações em Direito,
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V Política e Economia em instituições
Esta obra segue o mesmo modelo das Mutações do Direito Administrativo O
do Brasil e do exterior, destacando-
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(2000), das Mutações do Direito Público (2006), dos Quatro Paradigmas do
se as pós-doutorais na Universidade
Direito Administrativo Pós-Moderno (2008) e do Poder, Direito e Estado –
O Direito Administrativo em Tempos de Globalização (2011). Todas versam TO de Lisboa, sob orientação do Prof. Dr.
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o tema das mutações experimentadas pelo Direito Público nesses quatro A Marcello Caetano, e no Instituto de
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lustros de intensas transformações na sociedade e no Estado, notadamente, I
E Política e Direito Público da Univ er-
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no Direito Constitucional e no Direito Administrativo, na linha das conquistas O
M Eduardo García de Enterría sidade de Munique, sob a orientação
democráticas proporcionadas pela Constituição de 1988. A intenção do autor, O
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E do Prof. Dr. Theodor Maunz.
em todas elas, tem sido a de proporcionar uma visão geral, embora pessoal e R
I jurista de dois mundos
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fragmentária, do que se passou e se está passando na evolução juspolítica do U
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mundo e do País na trepidante História recente. F
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ISBN 978-85-450-0114-0
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NOVAS MUTAÇÕES JUSPOLÍTICAS
EM MEMÓRIA DE
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
JURISTA DE DOIS MUNDOS
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DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
NOVAS MUTAÇÕES JUSPOLÍTICAS
EM MEMÓRIA DE
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
JURISTA DE DOIS MUNDOS
Belo Horizonte
2016
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© 2016 Editora Fórum Ltda.
É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico,
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M835n Moreira Neto, Diogo de Figueiredo
Novas mutações juspolíticas: em memória de Eduardo García de Enterría,
jurista de dois mundos / Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Belo Horizonte:
Fórum, 2016.
396 p.
ISBN 978-85-450-0114-0
1. Direito público. 2. Sociologia. 3. Economia. 4. Política. I. Título.
CDD: 341
CDU: 342
Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira
de Normas Técnicas (ABNT):
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novas mutações juspolíticas: em memória de
Eduardo García de Enterría, jurista de dois mundos. Belo Horizonte: Fórum, 2016. 396
p. ISBN 978-85-450-0114-0.
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É um fato, que as obras clássicas dos grandes juristas
mantêm um valor permanente, por cima das mudanças
legislativas, inclusive, ainda mais, por cima dos respectivos
direitos nacionais; o que não é senão uma consequência
de que essas obras iluminam ou explicitam princípios
institucionais permanentes, não caducáveis com a
mudança das normas escritas que ocasionalmente os
reflitam, diretamente ou, ainda, por via de contrariedade
e contradição.
(ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ,
Tomás-Ramón. Curso de Direito Administrativo. Madri:
v. I, 5. ed., p. 75. [tradução e destaque nossos]).
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SUMÁRIO
1ª ABERTURA – EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA – MESTRE DE
DOIS MUNDOS .....................................................................................................19
2ª ABERTURA – INTRODUÇÃO ........................................................................25
3ª ABERTURA – ENSAIO IN MEMORIAM – O PAPEL DOS PRINCÍPIOS
NA RECONSTRUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO PÓS-MODERNO
– DA VISÃO METODOLÓGICA DE KARL LARENZ À PLENITUDE DA
TUTELA JUDICIAL DA DIGNIDADE DAS PESSOAS NA ÚLTIMA
OBRA DE EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA: MEIO SÉCULO DE
SURPREENDENTES MUDANÇAS DE PARADIGMAS .................................27
1 Introdução ......................................................................................................27
Uma singular experiência pessoal ..............................................................27
O percurso......................................................................................................30
2 Os princípios..................................................................................................32
O conceito .....................................................................................................32
A função .........................................................................................................33
Conteúdo essencial dos princípios e seus desdobramentos ...................34
O princípio matriz do respeito recíproco ..................................................35
3 Consequências da nova principiologia sobre o Direito Pós-Moderno,
em particular, no Direito Administrativo .................................................36
4 Uma breve conclusão ...................................................................................39
CAPÍTULO 1
GOVERNO – OS NECESSÁRIOS E ONÍMODOS CONTROLES
DE JURIDICIDADE ............................................................................................41
1º ENSAIO
DEMOCRACIA E CONTRAPODERES ..............................................................43
1 Sociedade, Poder e Estado ...........................................................................43
2 Emergem os contrapoderes ........................................................................47
3 Os contrapoderes nas sociedades pós-modernas ....................................49
4 Os contrapoderes e o direito contemporâneo ..........................................55
5 Juridicizando os contrapoderes ..................................................................59
6 A importância das funções neutrais como canais contemporâneos
de expressão da democracia .......................................................................66
7 Conclusão .......................................................................................................71
Referências .....................................................................................................72
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2º ENSAIO
CIDADANIA E ADMINISTRAÇÃO DE RESULTADOS – DIREITO
ADMINISTRATIVO E O CONTROLE PROSPECTIVO NO
PLANEJAMENTO E NAS AÇÕES DO ESTADO .............................................75
1 Introdução: dois conceitos para entender a democracia .........................76
2 A economia pós-moderna ...........................................................................77
3 Neoconstitucionalismo e racionalização das atividades de governo ...78
4 A administração de resultados ...................................................................79
5 Amplia-se o controle ....................................................................................81
6 O benefício do controle ampliado nas sociedades de risco ....................82
Referências .....................................................................................................84
3º ENSAIO
APONTAMENTOS SOBRE O CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS
PÚBLICAS ...............................................................................................................85
1 Dois prólogos necessários............................................................................85
1.1 Um breve prólogo antropológico ...............................................................85
1.2 Um breve prólogo histórico ........................................................................85
2 A epopeia do controle do poder .................................................................86
2.1 Do controle religioso ao controle laico ......................................................86
2.2 Dividir para controlar ..................................................................................86
2.3 O último baluarte do arbítrio ......................................................................87
3 A mutação dos paradigmas do direito público .......................................88
3.1 A democracia material .................................................................................88
3.2 Os direitos fundamentais ............................................................................89
4 A judicialização das políticas públicas ......................................................90
4.1 Constitucionalização da ação estatal .........................................................90
4.2 Do controle objetivo ao controle subjetivo ...............................................91
4.3 Do ato administrativo à política pública ...................................................91
4.4 Do controle da vontade ao controle do resultado ...................................92
5 Um epílogo ainda em construção ..............................................................92
5.1 A luta contra o arbítrio ................................................................................92
5.2 As consequentes mazelas do arbítrio: desperdício, malversação,
corrupção, ineficiência e omissão do estado gestor .................................93
5.3 A ascensão da cidadania ativa: participação, parceria e diversificação
dos controles ..................................................................................................95
5.4 A crescente preocupação dos juristas com o controle das políticas
públicas ..........................................................................................................97
Referências .....................................................................................................97
4º ENSAIO
O CONTROLE DAS POLÍTICAS PÚBLICAS E A LUTA CONTRA AS
INEFICIÊNCIAS DO PODER – OS HORIZONTES DO CONTROLE DO
PODER NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ....................................99
1 Introdução .....................................................................................................99
2 O tema ..........................................................................................................101
3 Seis premissas ..............................................................................................102
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4 Os modos de controle.................................................................................103
5 Conclusão: os novos campos de batalha na luta milenar pela doma
do poder .......................................................................................................104
Referências ...................................................................................................104
5º ENSAIO
REGULAÇÃO, PODER ESTATAL E CONTROLE SOCIAL SOB A
PERSPECTIVA DA NOVA HERMENÊUTICA ...............................................105
1 Introdução ...................................................................................................105
2 As perplexidades do conceito de regulação ...........................................108
3 A evolução contemporânea de quatro conceitos-chave para
compreender e controlar a atividade regulatória do Estado ................109
- O conceito de setor crítico .......................................................................109
- A ascensão histórica da regulação .........................................................110
- O conceito de finalidade ..........................................................................112
- O conceito de funcionalidade .................................................................112
- O conceito de administração por resultado ..........................................113
- Características híbridas e polivalentes da regulação ..........................113
4 A expressão soberana do poder estatal na função regulatória ............113
- O requisito de imperatividade ...............................................................113
- O requisito de impessoalidade ...............................................................114
- O requisito da legitimidade ....................................................................115
- O requisito da formalidade .....................................................................115
5 O falso discurso do déficit democrático da regulação ..........................116
- O déficit democrático dos órgãos e agentes .........................................116
- O déficit democrático no procedimento ................................................117
6 As modalidades de controle e, particularmente, a importância do
controle social na regulação .........................................................................118
6.1 Controle interno ..........................................................................................118
6.1.1 O controle administrativo pleno ..............................................................118
6.1.2 O controle jurídico ......................................................................................118
6.2 Controle externo .........................................................................................118
6.2.1 O controle político pelo congresso ...........................................................118
6.2.2 O controle político pelo poder executivo ................................................119
6.2.3 O controle administrativo pelo poder executivo ...................................119
6.2.4 O controle jurídico de fiscalização e de promoção afeto ao
Ministério Público .......................................................................................119
6.2.5 O controle contábil, financeiro, orçamentário, operacional e
patrimonial de legalidade, legitimidade, economicidade e de
resultados exercido pelos tribunais de contas ........................................119
6.2.6 O controle jurídico pelo poder judiciário ................................................119
6.2.7 O controle social ..........................................................................................120
6.2.8 A problemática do direito regulatório participativo posto ..................121
6.2.9 A problemática do direito regulatório participativo aplicado .............121
7 À guisa de conclusão geral ........................................................................122
7.1 A mentalidade regulatória ........................................................................122
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7.2 Esgotando as possibilidades da negociação ...........................................123
8 Para encerrar, uma conclusão auspiciosa quanto ao controle social:
é preciso confiar nas inesgotáveis potencialidades da sociedade
democrática..................................................................................................123
Referências ...................................................................................................124
CAPÍTULO 2
DIREITO – SEMPRE O CIMENTO DAS CIVILIZAÇÕES... ................125
6º ENSAIO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – BREVES CONSIDERAÇÕES
PARA UMA ETIOLOGIA DA LEGALIDADE E DA LEGITIMIDADE .......127
1 Introdução ...................................................................................................127
2 A gênese das instituições ...........................................................................127
3 O consenso e a instituição .........................................................................128
4 Os dois tipos de legitimidade ...................................................................129
5 Direitos fundamentais e constituição ......................................................131
6 Funcionalidade e controle: onde entram a cidadania e a participação 132
Referências ...................................................................................................133
7º ENSAIO
DIREITOS HUMANOS, LEGITIMIDADE E CONSTITUCIONALISMO –
UMA BREVE APRECIAÇÃO .............................................................................135
1 A sociologia da era da comunicação: da pirâmide à rede ....................135
Ética, poder e consenso ..............................................................................138
2 O novo humanismo e a legitimidade do poder .....................................140
2.1 Globalização ................................................................................................140
- A referência legitimatória no conceito do poder ..................................143
- A referência legitimatória do direito ......................................................145
3 Os fatores de mudança e o novo discurso juspolítico ...........................146
3.1 Fatores de mudança ...................................................................................146
- O novo constitucionalismo e o novo estado de direito .......................148
- A acomodação metodológica do novo direito .....................................150
- O deslocamento do eixo juspolítico .......................................................152
- O coletivo estatal ......................................................................................153
- O público estatal .......................................................................................153
- O primado do estado ...............................................................................153
- O coletivo social ........................................................................................154
- O público não estatal................................................................................154
- O primado da pessoa ...............................................................................154
4 Conclusões e perspectivas – os debates ...................................................154
- Fundamentação ........................................................................................154
- Universalidade .........................................................................................155
- Utilidade ....................................................................................................155
- O futuro......................................................................................................156
Referências ...................................................................................................157
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8º ENSAIO
ALGUMAS NOTAS SOBRE O PROGRESSO DA CONSENSUALIDADE
PARTE I
AS BASES ..............................................................................................................159
1 Consenso e civilização – As excelências da ação consensual no
desenvolvimento das sociedades e a justa medida da coerção ............159
1.1 O papel do consenso na evolução das culturas ......................................159
1.2 O papel do consenso no desenvolvimento .............................................160
1.3 O monopólio da coerção e o modelo de convivência que levou a
caracterizar o Estado-Nação ......................................................................161
2 Um pequeno histórico da administração imperativa à administração
consensual – A democracia chega à administração pública com:
1º – Os direitos fundamentais; 2º – A subsidiariedade;
3º – Participação e 4º – A constituição como norma de aplicação
direta .............................................................................................................162
2.1 Surgimento do conceito liberal de função administrativa do Estado,
ao lado das funções legislativa e judicial.................................................162
2.2 Evolução assimétrica das três funções estatais, evidenciando-se uma
remanência das características autoritárias do ancien régime no ramo
administrativo, causadora de um desequilíbrio nas relações
sociedade-Estado ........................................................................................162
2.3 A recuperação dos valores humanísticos e liberais com o surto
democrático iniciado no Segundo Pós-Guerra e os quatro vetores
resultantes dessa mudança: 1º – Os direitos fundamentais;
2º – A subsidiariedade; 3º – A participação e 4º – A Constituição
como norma de aplicação direta ...............................................................163
2.4 Os direitos fundamentais como fatores determinantes na promoção
do reequilíbrio das relações entre sociedade e Estado na política e
no direito contemporâneos ........................................................................164
2.5 A subsidiariedade e a redistribuição dos papéis do indivíduo,
dos grupos sociais secundários e das instituições políticas .................164
2.6 A participação se adensa em consequência das novas relações
entre sociedade e Estado ............................................................................165
2.7 A contribuição do conceito de Constituição como ordem de valores
e a estrutura jurídica das novas relações entre sociedade e Estado ....166
3 A redefinição teórica do interesse público no estado democrático
de direito ......................................................................................................168
3.1 O conceito de interesse público passa de obstáculo a aspecto
essencial da administração pública por consenso..................................168
3.2 Histórico da redefinição: o conceito de interesse público antes do
Estado de Direito, no Estado de Direito e no Estado Democrático de
Direito. Graus de comprometimento da ação do Estado com a
vontade da sociedade .................................................................................169
3.3 O interesse público no contitucionalismo de resultado: da eficácia
à efetividade ................................................................................................171
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