Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht GH Addink, AJ Fioole en P, Kort Bemiddeling in ...

52 Pages·2014·9.65 MB·Dutch

Nederlands Tijdschrift voor
Bestuursrecht
G.H. Addink, A.J. Fioole en P, Kort
Bemiddeling in bestuursrechtelijk rechtsvergelij
kend perspectief: een voorstel voor een wet¬
telijke regeling
Bij de juridiseringsdiscussie is ook bemiddeling als alt
natieve geschillenbeslechting aan de orde gekomen,
bestuursrechtelijk bevindt dit onderwerp zich nog in een
verkennende fase. In dat kader bezien auteurs buitenlandse
wettelijke regelingen van Mediation 119
Willemijn van Blommestei
dF
Toetsing ex nunc; in emdelingenrecht én
in het bestuursrecht?> i U
In het wetsvoorstel Vreemdelingenwet lOOO is een expli¬
ciete rechterlijke bevoegdheid opgenAo(L£>m bestuurs¬
besluiten ex nunc te toetsen. Schrijfster bekijkt deze
regeling en stelt zich de vraag welke betekenis deze
ontwikkeling in het vreemdelingenrecht heeft voor het,
overige bestuursrecht 128
Verwachting
J.A.F. Peters, Algemene normen in een geschok
bestuurspraktijk :1|38
Kronieken
M. Schreuder-Vlasblom, Bestuursprocesrecht
B.P.M. van Ravels, Sch4(^ 1;--»-
Awb & wetgeving 161
Nieuwe uitgaven 164
Bijeenkomsten 164
Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht
Redactexiren:
prof. mr. J.B.J.M. len Berge, mr. PJ. Boukema, prof. mr. E.M.H. Hirsch Ballin, prof. mr. N.S.J. Koeman, prof. mr. Willem Konijnenbelt (voorzitter),
prof. mr. R.M. van Male, mr. M. Scheltema en drs. C.J.N. Versteden.
Medewerkers:
Kroniek Schadevergoeding; mr. B.P.M. van Ravels; Kroniek Handhaving van bestuursrecht: prof. mr. L.J.J. Rogier; Kroniek Bestuursprocesrecht: prof. mr. M. Schreuder-
Vlasblom; Kroniek Bestuur en privaatrecht: prof. mr. D.A. Lubach; Kroniek Beginselen van behoorlijk bestuur; mr. R.J.N. Schlössels; Kroniek Bestuurshandelingen: mr. F.J.
van Ommeren en mr. A.P. Klap; Kroniek Europees bestuursrecht: prof. mr. R.J.G.M. Widdershoven en mw. mr. M.P. Gerrits-Janssens; Kroniek Bestuurlijke organ¬
isatie; mr. C.P.J. Goorden; Rubriek Awb & wetgeving; mr. H.M.B. Breimese en mr. A. Weggeman.
Redactiesecretariaat:
mr. J.A.F. Peters. Katholieke Universiteit Brabant, kamer Y-340, Postbus 90153, SOOO LE Tilburg, tel. [phone], fax [phone], e-mail:
[email protected]
Uitgever: Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. [phone], fax [phone].
Verschijning: 10 afleveringen per jaar.
Aanlevering artikelen: op schrift alsmede een elektronische versie (bij voorkeur WordPerfect) bij de redactiesecretaris: maximale omvang is 6000-
6500 woorden incl. noten apparaat.
Abonnementenadministratie en productinformatie: Libresso b.v.. Dis¬ Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveel¬
tributie voor vakinformatie. Postbus 23, 7400 GA Deventer, lel. (0570) voudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of open¬
673555; fax [phone]. baar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij electronisch, me¬
Abonnementsprijs: ƒ 195,-, incl. band; abonnees op Administratief¬ chanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder
rechtelijke Beslissingen ƒ 165,75; studenten ƒ 97,50; losse nummers voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
ƒ 30,-; band ƒ 34.50. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op
Nieuwe abonnementen: Abonnementen kunnen op elk gewenst tijd¬ grond van artikel 16B Auteurswet 1912 jo. het Besluit van 20 juni 1974,
stip ingaan. Valt de aanvang van een abonnement niet samen met het Stb. 351, zoals gewijzigd bij Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en ar¬
kalenderjaar dan wordt over het resterende gedeelte van dat jaar een tikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldig¬
evenredig deel van de abonnementsprijs in rekening gebracht. Het de vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus
abonnement wordt jaarlijks in het eerste kwartaal gefactureerd. Nieuwe 882, 1180 AW Amstelveen). Voor het overnemen van gedeelie(n) uit
abonnementen kunnen schriftelijk of telefonisch aan de uitgever (zie deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (ar¬
boven) of aan libresso b.v. tel. [phone] worden opgegeven. tikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever te wenden.
Adreswijziging: Bij wijziging van tenaamstelling en/of adres verzoe¬ Het verlenen van toestemming tot publikatie in dit tijdschrift houdt in
ken wij u de adresband of envelop met de gewijzigde gegevens op te dat de auteur, behoudens een uitdrukkelijk voorbehoud daartoe, mach¬
sturen naar de uitgever (adres zie boven). tiging verleent aan:
Beëindiging abonnement: Abonnementen kunnen alleen schriftelijk 1. de Stichting Reprorecht te Amstelveen, tot inning en verdeling van
tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden op¬ door een onderneming, organisatie of instelling op grond van artikel
gezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch 17 Auteurswet 1912 verschuldigde vergoedingen voor het maken van
voor een jaar verlengd. kopieën uit deze uitgave, een en ander volgens haar Reglementen en
Advertentie-exploitatie: Bureau Van Vliet bv. Postbus 20248, 7302 HE Statuten, zoals die zijn goedgekeurd door de Minister van Justitie;
Apeldoorn, tel. [phone], fax [phone]. 2. de uitgever, tot inning en verdeling van de krachtens artikel 16 Au¬
Aanbevolen citeerwijze: NTB 1998, p. ... teurswet 1912 aan de uitgever verschuldigde billijke vergoedingen.
Nederlands
uixgeversverbond
Groep vaktijdschriften issN 0921-3554
Bemiddeling in bestuursrech¬
telijk rechtsvergelijkend per¬
spectief: een voorstel voor een
wettelijke regeling
G.H. Addink, A.J. Fioole en P. Kort*
1. Inleidende opmerkingen - het personen- en faimlllerecht en het arbeidsrecht - na¬
volging. In discussie Is of een wettelijke regeling voor al¬
Tijdens een op 17 september 1999 door de Dis¬ ternatieve geschiloplossingen In het nieuwe wetsvoorstel
ciplinegroep Staats- en Bestuursrecht van de voor een civiel procesrecht moet worden opgenomen.^
Universiteit Utrecht georganiseerd symposium Op 1 7 maart jl. heeft Staatssecretaris Cohen het officiële
'Rechter en bestuur'' Is enkele malen gewezen op het gro¬ startschot voor het Landelijk project Mediation voor de
te belang van het ontwikkelen van alternatieve vormen Rechterlijke Macht gegeven; de komende twee jaar gaan
van geschillenbeslechting. Aldus kan - zo werd gesteld - vijf gerechten In ons land zaken op het gebied van civiele
een deel van de spanning tussen rechter en bestuur wor¬ en familiezaken naar de mediator doorverwijzen.
den weggenomen en een bijdrage worden geleverd aan Bestuursrechtelijk bevindt het onderwerp zich, onder
het oplossen van problemen bij betrokkenen die mede meer waar het betreft bemiddeling, zeker In Nederland
door juridisering worden veroorzaakt. nog In een pril stadium van ontwikkeling; andere landen
Nu Is die gedachte niet nieuw. Ook bij andere gelegenhe¬ zijn verder en hebben terzake wetgeving ontwikkeld die al
den en In verschillende publicaties Is voor dit onderwerp weer enkele jaren In werking Is. Op twee van die landen,
aandacht gevraagd. Bedoelde bijeenkomsten en publica¬ die waar het betreft het rechtssysteem zijn te beschouwen
ties hebben veelal een verkennend karakter en In de Ne¬ als onze buren - Costa Rlca en Colombia - richt de aan¬
derlandse bestuursrechtelijke literatuur Is aan het onder¬ dacht zich hier.
werp tot dusverre een tamelijk beperkte uitwerking gege¬ In een eind vorig jaar verschenen beleidsnotitie 'Meer we¬
ven. Dat neemt niet weg dat evenvermelde bijeenkomsten gen naar het recht. Beleidsbrief ADR 2000-2002' wordt
en publicaties voor de bestuursrechtelijke uitwerking wel door de Minister en de Staatssecretaris van Justitie Inge¬
twee belangrijke functies hebben. In de eerste plaats gaan op ADR In de Nederlandse context, de doelstellingen
wordt aldus de weg vrijgemaakt voor experimenten met van ADR op de lange termijn, de verschillende aspecten
vormen van bemiddeling In zowel de rechterlijke fase als van mediation, de verantwoordelijkheid van Justitie en de
de bestuurlijke fase. In de tweede plaats wordt daarbij dui¬ beleidsinitiatieven en projecten 2000-2002.'' Het valt op
delijk dat bemiddeling (mediation) als vorm van alterna¬ dat In deze departementale notitie betrekkelijk weinig
tieve geschillenbeslechting In het bestuursrecht de mees¬ wordt gezegd over de juridische randvoorwaarden voor
te perspectieven lijkt te bieden. mediation; de notitie bevat - In navolging van het eind¬
Een gedetailleerde en uitputtende behandeling van het rapport van het Platform ADR — een welhaast defensieve
onderwerp alternatieve geschillenbeslechting Is In dit ka¬ benadering: 'burgerlijk- en bestuursprocesrecht kennen
der niet goed mogelijk omdat dit een zeer breed, vooral In de praktijk geen belemmeringen voor het toepassen
In het buitenland ontwikkeld, terrein Is; hier wordt ver¬ van mediation tijdens een gerechtelijke procedure'.^ Vol¬
wezen naar de ruim voorhanden zijnde, veelal Engelstali¬ gens ons komt In de notitie onvoldoende tot uiting dat er
ge, literatuur.^ belangrijke verschillen zijn tussen mediation In het be¬
In ons land vindt alternatieve geschillenbeslechting tot stuursrecht en In het burgerlijk recht en evenmin wordt
dusverre vooral op enkele onderdelen van het privaatrecht (voldoende) onderkend dat In het bestuursrecht media-
* Auteurs zijn allen verbonden aan het Insti¬ 1998-1999, San José-Utrecht 2000, ISBN uitgebreide hteratuurverwij zing.
tuut voor Staats- en Bestuursrecht van de Uni¬ 9073272246, verschenen onderzoeksrappor¬ 3. Kamerstukken 11 1999/2000. 26 855, nr. 1
versiteit Utrecht. Met dank aan mw. S.A.M. ten (geschreven door respectievelijk A.J. Fioole e.v., NJB 1999, p. 1913; J.B.M. Vranken e.a..
Steyn voor haar commentaar op het concept. en A.M. Murillo) inzake bemiddeling zijn uit¬ Oproep voor een beter nieuw civiel proces¬
1. Zie: M.P. Jongma en A.G.A. Nijmeijer, 'Het voerige literatuurverwijzingen opgenomen; recht, NJB 26 november 1999, p. 1963 e.v..
spanningsveld tussen rechter en bestuur', NTB verder bevat een bijlage bij de scriptie van P. 4. Kamerstukken II 1999/2000, 26 352, nr.
1999, p. 200-203. Kort, Bemiddeling als instrument van bindende con¬ 19.
2. In de bijlagen van twee in het Yearbook Le¬ flictbeslechting in het bestuursrecht, doctoraal¬ 5. Kamerstukken II 1999/2000, 26 352, nr.
gal Cooperation Costa Rica — The Netherlands scriptie Universiteit Utrecht, juli 1999, een 19,p. 13.
NTB 2000/5 119
tion niet alleen betekenis heeft in de rechterlijke fase maar 2.2 Vragen ter zake van bemiddeling in het be¬
evenzeer in de daaraan voorafgaande bestuurlijke fase. Er stuursrecht
zou volgens ons op een meer actieve wijze extern rechts¬
vergelijkend onderzoek moeten worden gedaan naar de Bemiddeling in het bestuursrecht roept een aantal vragen
juridische aspecten van mediation in landen met een con¬ op dat niet of minder sterk speelt in geval van bemidde¬
tinentaal rechtssysteem; op dit punt biedt de notitie wel ling in privaatrechtelijke geschillen. Inhoudelijk verschil¬
mogelijkheden waar wordt gesproken over de noodzaak len bestuurs- en privaatrechtelijke rechtshandelingen en
van internationaal vergelijkend onderzoek.' Voorkomen geschillen immers en de traditionele methoden van voor¬
zou moeten worden, dat daarbij eenzijdig de aandacht komen en beslechten van geschillen zijn niet identiek. Zo
wordt gericht op de ervaringen in landen met Angelsaksi¬ kan de vraag gesteld worden, of er uit rechtsstatelijk oog¬
sche rechtssystemen. punt wel ruimte is voor onderhandeling over de toepas¬
sing van de wet. Maar daarnaast rijzen typisch bestuurs¬
rechtelijke vragen waarvan hier enkele worden vermeld.
Vereist de inrichting van een bestuursrechtehjke bemid¬
2. Bemiddeling in het Nederlandse be¬ deling niet bepaalde voorzieningen? Kan de uitkomst van
stuursrecht; aandachtspunten bij de een bestuursrechtelijke bemiddeling worden vastgelegd
rechtsvergelijking in een vaststellingsovereenkomst? Wat te doen met be¬
zwaar- en beroepstermijnen? Welke rol is er voor derden-
De ervaringen met bemiddeling in het bestuursrecht zijn belanghebbenden in een bestuursrechtelijk bemidde¬
in het algemeen positief, maar er zijn wel bestuursrechte¬ lingsproces weggelegd? Aan die vragen wordt vanuit het
lijke vragen. Wij stippen die hier aan, gaan kort in op de perspectief van het huidig Nederlandse bestuursrecht al
bestuursrechtelijke context van bemiddeling en geven al¬ elders aandacht geschonken. Wij zien mogelijkheden voor
dus aandachtspunten voor de rechtsvergelijking. Elders bemiddeling in het Nederlands bestuursrecht en richten
worden die vragen meer uitvoerig behandeld.' ons hier - met die wetenschap - op een aantal bestuurs¬
rechtelijke punten via een rechtsvergelijking met alterna¬
2.1 Feitelijke situatie in het Nederlandse bestuurs¬ tieve geschilbeslechtingsregelingen in Costa Rica en Co¬
recht; is de tijd rijp voor een wettelijke regeling? lombia.
Met bemiddeling in het bestuursrecht in de rechterlijke 2.3 Mogelijkheden van bemiddeling in het Neder¬
fase wordt bij de behandeling van ambtenarenzaken erva¬ lands bestuursrecht
ring opgedaan bij de rechtbank te Zwolle.® Daarnaast
wordt onder meer door de gemeente Den Haag thans Voor het Nederlands bestuursrecht is van essentieel be¬
geëxperimenteerd met bemiddeling in bestuurszaken ter lang de kwalificatie van de bemiddelingsuitkomst - vast-
voorkoming c.q. ter beslechting van geschillen vóór en stellings-overeenkomst, bevoegdhedenovereenkomst of
tijdens de bezwaarschriftprocedure.' Belangrijk voor de besluit - en de gevolgen voor het beroep op de rechter.
ontwikkeling van bemiddeling is dat er inmiddels een De vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900
(Nederlands) tijdschrift bestaat dat zich in het bijzonder BW lijkt een geëigende rechtsfiguur waar het betreft de
bezighoudt met het onderwerp bemiddeling;'" verder is kwalificatie van het bemiddelingsresultaat. In veel geval¬
recent een rapport van de NMI-Werkgroep Milieu en len zal de overeenkomst betrekking hebben op de uitoe¬
Ruimtelijke Ordening verschenen." fening van een bestuursbevoegdheid en dan tevens als be¬
De resultaten van de experimenten met betrekking tot be¬ voegdhedenovereenkomst kunnen worden aangemerkt.
middeling in het bestuursrecht zijn in de meeste gevallen Een (bevoegdheden) overeenkomst die door inhoud of
veelbelovend. Thans is, gegeven de wenselijkheid van een strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare
meer structurele plaats voor bemiddeling, de volgende orde, is nietig (art. 3:40 lid 1 BW). Bewust in strijd han¬
vraag actueel: is de tijd rijp voor een wettelijke regeling delen met dwingendrechtelijke voorschriften levert strijd
van bemiddeling in het Nederlandse bestuursrecht? Bij de met de openbare orde op. Indien de oplossing van het ge¬
behandeling van die vraag volgt eerst een - vanwege de schil niet willens en wetens in strijd is met een bepaling
beperkt beschikbare ruimte — korte schets van de be¬ van dwingend recht en die bepaling bovendien uitslui¬
stuursrechtelijke context. tend ter bescherming van één der partijen strekt, is spra¬
ke van vernietigbaarheid (art. 3:40 lid 2 BW). Op straffe
8. Zie Manja Pach, 'Mediation in ambtena¬ 'Het spanningsveld tussen rechter en bestuur',
6. Kamerstukken II 1999/2000, 26 352, nr. renzaken - Rechtbank Zwolle experimenteert NTB 1999, p. 201.
19. p. 15. met multidoorcourthouse', TMD 1998, all. 3, 10. Tijdschrift voor Mediation (TMD), Boom
7. Zie de in noot 2 vermelde literatuur en p. 55-58 en van dezelfde auteur: 'Mediation en juridische uitgevers, sedert 1997.
met name: R Kort, Bemiddeling als instrument van de decentrale overheid', Gst. 7100, p. 337-341. 11. Lidy F. Wiggers-Rust (red.). Mediation: een
bindende conflictbeslechting in het bestuursrecht, 9. Vgl. de inleiding van de Haagse wethouder nieuw instrument in het speelveld van milieu en
doctoraalscriptie Universiteit Utrecht, juli P.G.A. Noordanus tijdens evenvermeld sympo¬ ruimtelijke ordening. Den Haag 1999.
1999. sium en zie M.P Jongma en A.G.A. Nijmeijer,
120 NTB 2000/5
van nietigheid kunnen burger en bestuursorgaan bij het stellingsovereenkomst als bezien vanuit de kwalificatie als
zoeken naar de oplossing van hun geschil dus niet de (toezegging tot het nemen van een) besluit.
grenzen van de wet overschrijden. Voor zover echter met Voorts is bij de beoordeling van de mogelijkheden van be¬
een bestuursrechtelijke vaststelling een einde wordt ge¬ middeling onder het huidig bestuursrecht de mogelijke
maakt aan onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk betrokkenheid van derden-belanghebbenden van wezen¬
gebied, is die vaststelling ook geldig als zij in strijd mocht lijke betekenis.
blijken met dwingend recht (art, 7:902 BW). In dit ver¬ Indien belangen van derden niet bij het in geschil zijnde
band kan worden gedacht aan het geval dat op het mo¬ besluit betrokken zijn, kan bemiddeling reeds naar huidig
ment van het aangaan van de overeenkomst de opvatting recht een waardevolle aanvulling vormen op de traditio¬
van de rechter niet zeker is.'^ Zo lijkt er in ieder geval op nele geschilbeslechtingsmethoden. De kans dat het op de
het gebied van financiële bestuursrechtelijke geschillen bemiddeling volgende besluit in die gevallen voor de
meer ruimte voor 'creatieve' oplossingen van een geschil rechter zal worden aangevallen is immers vrij klein. Voor
te zijn. de oplossing van financiële geschillen komt daar nog bij,
In het kader van de beoordeling van een naar aanleiding dat deze niet noodzakelijkerwijs in overeenstemming met
van een bevoegdhedenovereenkomst genomen besluit, de wet hoeven te zijn. Het enige dat er nog aan ontbreekt,
kan de bestuursrechter de door de overheid bij die over¬ is dat de rechters die over financiële besluiten oordelen,
eenkomst aangegane verplichting opvatten als een be¬ de lijn van de belastingrechter inzetten en de belangheb¬
stuursrechtelijke toezegging. Tegenwettelijke toezeggin¬ bende na het sluiten van een vaststellingsovereenkomst
gen komen slechts in een zeer beperkt aantal gevallen niet meer in zijn beroep op inhoudelijke punten ontvan¬
voor honorering in aanmerking. Zo staat de aanwijsbaar¬ gen."
heid van belangen van derden er eigenlijk altijd aan in de De situatie ligt gecompliceerder wanneer meerdere be¬
weg. Gestanddoening van toezeggingen contra legem is langen betrokken zijn bij het ter discussie staande besluit.
vooral denkbaar op financieel terrein. Derden die niet bij de totstandkoming van de vaststel¬
Het is daarnaast mogelijk dat de toezegging van het be¬ lingsovereenkomst betrokken zijn geweest, zijn er niet aan
stuursorgaan later overgaat in een expliciet besluit. Maar gebonden. Hierdoor blijft de situatie na bemiddeling wel
ook al is dat niet het geval, dan kan een toezegging toch erg onzeker. In het geval dat niet alle derden-belangheb¬
als een besluit worden opgevat. Dit is bijvoorbeeld het ge¬ benden bij de bemiddeling betrokken worden, kan een
val met het zogenaamde vooruitakkoord.'' Meer in het al¬ bemiddelingsproces gemakkelijk tot een nutteloze stap
gemeen wordt de stelling verdedigd dat, nu een toezeg¬ extra in het besluitvormingsproces (in ruime zin) leiden.
ging oordeelsvorming (een bestuurlijk oordeel) inhoudt In deze gevallen is het zaak alle belanghebbenden bij de
in de zin dat er voorafgaand aan de toezegging een belan¬ bemiddeling te betrekken.
genafweging plaatsvindt, elke concrete toezegging als be¬ Het voorgaande illustreert dat slechts via wetgeving de
sluit kan worden gekwalificeerd.'"' noodzakelijke rechtszekerheid ten aanzien van de juridi¬
De oplossing van een geschil ter zake van een bevoegd¬ sche mogehjkheden van bemiddeling in het bestuursrecht
heids- uitoefening door een bestuursorgaan zal, zoals kan en moet worden verschaft. Het blijkt dat enkele lan¬
blijkt, in de meeste gevallen binnen de grenzen van de wet den al over een regeling inzake alternatieve geschillenbe¬
gezocht moeten worden. Een oplossing in strijd met de slechting beschikken. Wettelijke regelingen in Costa Rica
wet is alleen denkbaar op financieel gebied." Dit geldt zo¬ en Colombia blijken het nodige vergelijkingsmateriaal te
wel bezien vanuit de kwalificatie van de uitkomst als vast¬ bieden.
12. Volgens PJ. Wattel, 'De reikwijdte van de toepasselijke tarieven het gemiddelde wordt brengen. Dat recht heeft hij verwerkt. Zie HR 8
fiscale vaststellingsovereenkomst (II, slot)', overeengekomen. maart 1995, BNB 1995/246, FED 1995/424,
WPNR 96/6218, p. 249-252,' (...) is een fis¬ 13. J.B.J.M. ten Berge, Besturen door de overheid, V-N 1995, p. 1 162. Dit is alleen anders, indien
caal compromis waarvan op het moment van Nederlands algemeen bestuursrecht 1, derde de overeenkomst zozeer in strijd is met gel¬
aangaan al duidelijk is dat de inhoud ervan vol¬ druk, Deventer: 1998, p. 221. dende wettelijke regelingen, dat op nakoming
gens de wet onmogelijk is, desondanks geldig 14. S. Front-van Bommel, H.D. Stout, I.C. van daarvan niet mocht worden gerekend (HR 7
indien partijen binnen de juiste bandbreedte der Vlies, Juridische kwaliteiten van onderhandelend mei 1997, V-N 1997, p. 1902). Zie voor een
blijven en hun bedoeling niet is om tegen de bestuur, Onderhandelend bestuur en tegenstellingen verfijning: HR 22 aprü 1998, BNB 1998/214.
strekking van de wet in te gaan, maar om op re¬ in belangen, Amsterdam 1998, p. 14. 17. Zie voor een uitgebreide beschrijving van
delijke wijze onzekerheid of geschil op te hef¬ 15. Zolang de oplossing niet bewust in strijd het Costaricaanse en Colombiaanse deel: A.J.
fen.' 'Het gaat erom dat partijen niet bewust te¬ met de strekking van de wet is. Fioole, 'La Implementación de la Mediación y
gen de wet ingaan, maar enigszins hun best 16. Zo staat het een belastingplichtige die met la Conciliación en el Derecho Administrativo
doen om hun afspraken te richten naar de wel de fiscus ter vaststelling van zijn belasting¬ Costarricense', December 1998, in: Yearbook
bekende jurisprudentie en naar de bandbreed¬ schuld een overeenkomst aangaat, niet langer Legal Cooperation Costa Rica - The Netherlands
te waartussen naar redelijke verwachting toe¬ vrij om bij gewijzigd inzicht in bezwaar en be¬ 1998 - 1999, San Jose-Utrecht 2000, ISBN
komstige jurisprudentie zich zal bewegen.' Als roep tegen de ter uitwerking van die overeen¬ 9073272246. In het onderzoek wordt ook een
voorbeeld van een toegelaten compromis dat komst aan hem opgelegde aanslagen alsnog, in vergelijking gemaakt met de Amerikaanse re¬
welbewust contra legem is, noemt Wattel een strijd met de overeenkomst, zijn bezwaren te¬ gelgeving terzake.
compromis waarbij van twee mogelijkerwijs gen de desbetreffende aanslag naar voren te
NTB 2000/5 121
3.Bestuursrechtelijke rechtsvergelijking het betreft wettelijke bepalingen van dwingendrechtelijke
met Costa Rica^^ ter zake van bemiddeling aard, kan gesteld worden dat de marge waarbinnen on¬
derhandeld kan worden, minimaal is.
3.1 De Costaricaanse constitutionele en civiel¬ Gelet op het voorgaande, is het de vraag of- tegen de ach¬
rechtelijke context van bemiddeling tergrond van het Nederlandse bestuursprocesrecht — in
het algemeen veel waarde moet worden toegekend aan
Anders dan het Nederlands bestuursrecht, maakt de Cos¬ bemiddeling als vast onderdeel van de gerechtelijke pro¬
taricaanse wetgeving op diverse plaatsen melding van al¬ cedure door tussenkomst van de rechter. Niet uitgesloten
ternatieve wijzen van geschilbeslechting en wordt daarbij is dat voor sommige rechters bij bepaalde bestuursrechte¬
ook aandacht besteed aan bemiddeling. Zo waarborgt de lijke zaken dit anders zou kunnen liggen. Het ligt echter
Costaricaanse grondwet'® het recht van een ieder op be¬ in de rede dat de rechter dan een verwijzende rol vervult
slechting van zijn op geld waardeerbare geschillen met de en de bemiddeling door een ander laat verrichten.
overheid door middel van arbitrage, zelfs indien een ge¬
rechtelijke procedure reeds aanhangig is. Hoewel in de 3.2 Enkele voor bemiddeling relevante onderde¬
grondwettelijke bepaling zelf slechts wordt gesproken len van de Costaricaanse Wet Alternatieve Ge¬
over arbitrage, is er heel wel ruimte voor de toepassing schillenbeslechting^^
van bemiddeling (administration en court annexed me¬
diation). Dat blijkt zowel uit de rechtspraak," als uit de In januari 1998 is in Costa Rica de Wet Alternatieve Ge¬
memorie van toelichting bij genoemde bepaling.^" Het schillenbeslechting (AGB-wet) in werking getreden. Bij
gaat daarbij in beginsel om - wat wij zouden noemen - de toepassing van deze wet geldt als uitgangspunt de vrij¬
privaatrechtelijke rechtsverhoudingen waarbij de over¬ heid die partijen hebben ten aanzien van het oplossen van
heid partij is. een geschil, waarvan de rechtsgevolgen te hunner vrije
Ook het Costaricaanse Wetboek van Burgerlijke Rechts¬ bepaling staan, zonder tussenkomst van bestuurlijke en
vordering"' handelt over bemiddeling, maar dan als vast rechterlijke autoriteiten.
onderdeel van de civiele procedure. De civiele rechter no¬ Uit hoofde van art. 2 van de Costaricaanse AGB-wet heeft
digt partijen uit om na de wisseling van de conclusies bij een ieder recht op beslechting van een geschil met behulp
wijze van een door hem begeleide bemiddeling het aan¬ van bemiddeling, indien en voor zover het geschil op geld
hangig geschil tot een voor beide partijen aanvaardbare waardeerbaar is (partimonialidad) en de rechten die
oplossing te brengen. Een dergelijke vorm van bemidde¬ voorwerp van geschil zijn ter vrije bepaling van partijen
ling (court annexed), die mogelijk waardevol zou kunnen staan (disponibilidad)."" Dit laatste impliceert dat de rech¬
zijn voor bestuursrechtelijke geschillen, blijkt in de prak¬ ten die ter discussie staan, vrij dienen te kunnen worden
tijk niet altijd even goed te functioneren. Dit komt omdat overgedragen. Dat roept een zekere gelijkenis op met het¬
de toch al overbelaste rechter partijen doorgaans slechts geen in het Nederlands recht bepaald is omtrent vermo¬
wijst op het bestaan van bemiddeling, zonder betrokke¬ gensrechten."
nen daadwerkelijk attent te maken op de mogelijkheden De wet maakt melding van twee noviteiten voor het Cos¬
die bemiddeling onder omstandigheden biedt. Bovendien taricaanse recht ten aanzien van bemiddeling in het alge¬
vereist het optreden als bemiddelaar een aantal specifieke meen. In de eerste plaats wordt het gebruik van bemidde¬
vaardigheden gericht op het bereiken vtm consensus tus¬ ling mogelijk geacht direct vanaf het moment dat sprake
sen partijen. In het verlengde van het voorgaande is voorts is van een geschil. Zodra twee of meer partijen bij een ge¬
een beperking gelegen in het feit dat de rechter gewend is schil zijn betrokken, kan op elk moment bemiddeling
om te oordelen vooral op basis van de stukken en minder worden toegepast. Niet relevant voor het gebruik van be¬
op basis van de bedoelingen van partijen zoals dat juist bij middeling is de vraag of een rechterlijke procedure reeds
bemiddeling essentieel is. aanhangig is gemaakt. Dat bemiddeling tot de mogelijk¬
Kortom, in Costa Rica is de rechter thans niet de meest ge¬ heden behoort indien nog geen rechterlijke procedure
schikte persoon om als bemiddelaar op te treden. Daar aanhangig is, volgt ook reeds uit de grondwet. Opmerke¬
komt nog bij dat de ruimte voor partijen om ten overstaan lijk is in de tweede plaats dat volgens de AGB-wet zelfs aan
van de rechter te onderhandelen over het algemeen vrij bemiddeling toepassing kan worden gegeven nadat de
beperkt is, nu de wet in de rechterlijke fase een dominan¬ rechter al uitspraak heeft gedaan."®
tere rol vervult dan tijdens de bestuurlijke fase. Zeker waar
18. Zie art. 43 van de Costaricaanse grondwet 1997 van de Comisión permanente de Asunlos al dialogo, la negociación. la mediación, la
(la Constitución Politica). Volgens de Vaste Juridicos van de Asamblea Legislativa de Costa conciliación. el arbitraje y otras técnicas simi-
Commissie Juridische Zaken van het Costari¬ Rica. documentnummer 12.840, San José, lares, para solucionar sus diferencias patrimo-
caanse parlement zou ook art. 28 van de Costa¬ Costa Rica. niales de naturaleza disponible'. aldus art. 2
ricaanse grondwet, waarin melding wordt ge¬ 21. Zie art. 314 van het Costaricaanse wetboek van de Costaricaanse AGB-wet.
maakt van de contractsvrijheid van partijen, de van burgerlijke rechtsvordering (el Código 24. Zie voor een definitie van vermogensrech¬
deur openen voor alternatieve wijzen van ge¬ Procesal Civil). ten naar Nederlands recht: art. 3:6 BW
schillenbeslechting. 22. Ley sobre Resolución Allerna de Conflictos 25. Niet onopgemerkt kan blijven dat de rech¬
19. Zo overwoog La Sala Constitucional in y Promoción de la Paz Social, 14 januari 1998 terlijke uitspraak nog geen 'formele rechts¬
haar uitspraak 1079-93 van 2 maart 1993. (wetsnummer 7727). kracht' moet hebben verkregen, wil de weg van
20. Dictamen afirmativo unanimo 11 juni 23. 'Toda persona tiene el derecho de recurrir bemiddeling nog bewandeld kunnen worden.
122 NTB 2000/5
3.3 Kwalificatie van het bemiddelingsresultaat in tieve geschillenbeslechting te handhaven.^'
deAGB-wet Tegen bet voorgaande kan in stelling worden gebracht dat
art. 18 lid 3 AGB-wet deel uitmaakt van een apart, uitslui¬
In de Costaricaanse AGB-wet wordt een en ander gezegd tend aan arbitrage gewijd hoofdstuk en dat een soortgelij¬
over de juridische kwalificatie van het bemiddelingsresul¬ ke bepaling niet is opgenomen in bet hoofdstuk dat han¬
taat, Het resultaat van een geslaagde bemiddeling dient te delt over bemiddeling. Bovendien laat de wet twijfel be¬
worden beschouwd als een overeenkomst die - zonder staan over de vraag of bet bier betreft bandelen van de
een materiële beoordeling door de rechter — onmiddellijk overheid als bestuursrechtelijke entiteit dan wel als pri¬
ten uitvoer kan worden gelegd.'^ Dit veronderstelt dat in¬ vaatrechtelijk rechtspersoon. Slechts bet laatste lijkt aan¬
dien één der partijen niet zal bandelen conform de uit¬ nemelijk, nu de wet blijkens bet algemene deef ® ziet op
komst van de onderhandelingen, zoals die zijn beslag geschillen tussen particulieren. De conclusie lijkt gewet¬
beeft gekregen in de bemiddelingsovereenkomst, de we¬ tigd dat de wet slechts betrekking beeft op bet privaat¬
derpartij direct een executoriale titel beeft om bet ge¬ rechtelijk overheidsoptreden.
wenste bandelen bij de rechter af te dwingen. Een andere beperking die men voor ogen moet houden,
Een inhoudelijke beoordeling door de rechter van de zaak is bet feit dat de aan bemiddeling inherente flexibiliteit en
ten gronde zal achterwege blijven. Hoewel de wet hierover daarmee de minder dominante rol die de wet vervult in
zwijgt, wordt aangenomen dat marginale toetsing van bet een onderbandelingstraject, zich moeilijk verhoudt met
bemiddelingsresultaat aan wllsgebreken door de rechter bet beginsel van legaliteit, dat in bet bestuursrecht van
echter wel mogelijk is. In dat kader wordt aansluiting ge¬ groot belang wordt geacht.^' In bet licht van bet legali¬
zocht bij bet Costaricaanse algemeen contractenrecht. teitsbeginsel is bet welhaast onvermijdelijk dat in Gosta
Van belang is verder dat bemiddeling volgens de AGB-wet Rica een wettelijke regeling wordt getroffen, die vorm en
niet mag strekken tot bet sluiten van een overeenkomst die inhoud geeft aan bemiddeling in bet bestuursrecht.
in strijd is met bepalingen van dwingendrechtelijke aard. Een belemmering voor toepassing van bemiddeling in bet
Hieruit volgt dat, indien een bemiddelingsovereenkomst Costaricaans bestuursrecht, is ook gelegen in bet volgen¬
naar aanleiding van een primair besluit wordt uitgewerkt de. Wil een geschil waarbij de centrale overheid is betrok¬
in een (nieuw) bemiddelingsbesluit, dit besluit als rechts¬ ken aan bet oordeel van een arbiter onderworpen kunnen
geldig dient te kunnen worden aangemerkt. Zo mag be¬ worden, dan dient de vertegenwoordiger van de Staat in
middeling er niet toe leiden dat een besluit tot stand rechte^" goedkeuring te hebben verkregen van de uitvoe¬
komt, dat de toets der rechtmatigheid niet kan doorstaan, rende macht (lees: de betrokken minister)."
omdat de overeenkomst ter uitwerking waarvan bet be¬ Overeenkomstige toepassing van deze bepaling in bet ge¬
sluit wordt genomen, onder dwang is gesloten. val dat een dergelijk geschil aan bemiddeling wordt on¬
derworpen, ligt in de rede. Dat bet verkrijgen van minis¬
3.4 Belangrijke beperkingen aan bemiddeling in teriële goedkeuring een serieuze beperking opwerpt ten
het Costaricaanse bestuursrecht aanzien van bet gebruik van alternatieve conflictbeslecb-
tingsmetboden, vindt zijn oorzaak in bet feit dat die toe¬
Waar bet betreft de toepasselijkheid van bemiddeling als stemming van de minister in de praktijk simpelweg niet
instrument van geschilbeslechting in bet Costaricaanse gegeven zal worden. Voor de centrale overheid bestaan er
bestuursrecht, kan een aantal beperkingen worden gesig¬ thans nagenoeg geen prikkels om toepassing te geven aan
naleerd. bemiddeling; zij vervult doorgaans de rol van verwerende
Allereerst dient gewezen te worden op bet toepassingsbe¬ partij, in welke hoedanigheid zij zich niet geroepen voelt
reik van de Costaricaanse AGB-wet. De wet zelf geeft geen om toepassing te geven aan bemiddeling teneinde de pro¬
antwoord op de vraag of zij ook van toepassing is op de cedure te bespoedigen. Sterker nog: zij kan onder om¬
verhouding tussen bestuur en belanghebbende en is der¬ standigheden gebaat zijn bij een stroperige procedure om
halve een voedingsbodem voor tal van interpretaties. Zo zodoende de appellerende burger te ontmoedigen.
kan men aanvoeren dat de AGB-wet van overeenkomstige Een volgend punt van aandacht betreft de aard van bet ge¬
toepassing is op bet bestuursrecht. Uit art. 1 8 lid 3 AGB- schil, die bepalend is voor beantwoording van de vraag of
wet blijkt namelijk dat toepassing kan worden gegeven bet geschil vatbaar is voor beslechting langs de weg van
aan arbitrage in bet publiekrecht (elk rechtssubject van bemiddeling. Als gezegd, zijn op grond van bet Costari¬
bet publiekrecht, zelfs de Staat, kan baar geschillen on¬ caanse recht slechts vatbaar voor bemiddeling op geld
derwerpen aan arbitrage). Genoemde bepaling wordt van waardeerbare geschillen over rechten die ter vrije bepa¬
overeenkomstige toepassing geacht op bemiddeling, nu ling van partijen staan.
er op dit punt geen aanleiding bestaat bet onderscheid De Costaricaanse ombudsman merkt als 'niet ter vrije be¬
tussen arbitrage en bemiddeling als vormen van alterna- paling van partijen staande rechten' aan, die rechten, ten
26. 'Los acuerdos de conciliación judiciales 28. Zie art. 3 lid I Costaricaanse AGB-wet. heid ook in geschillen die op alternatieve wij¬
una vez homologados por el juez, y los extra- 29. Het legaliteitsbeginsel heeft in Costa Rica ze worden beslecht.
judiciales, tendran autoridad y eficacia de cosa zijn beslag gekregen in artikel 1 1 van de Ley 31. Zie art. 20 onder 1 van de Ley Organica de
juzgada material y seran ejecutorios en forma General de la Administración Püblica. Deze wet la Procuraduria General de la Repüblica in sa¬
inmediata', aldus art. 9 van de Costaricaanse is vergelijkbaar met de Algemene wet bestuurs¬ menhang met art. 15. lid 2 Ley de la Jtirisdic-
AGB-wet. recht. ción Contencioso Administrativa.
27. Dit is bepaald door la Sala Constitucional 30. Dit is de Procuraduria General de la Repü¬
in haar uitspraak 1079-93 van 2 maart 1993. blica. Deze vertegenwoordigt de centrale over-
NTB 2000/5 123
aanzien waarvan het algemeen belang in het geding is of 4.3 De positie van de vertegenwoordiger van de
zou kunnen komen.Met het oog op het belemmerend Staat in de bemiddelingsprocedure
vermogen van het criterium 'disponibilidad' voor de toe¬
passing van bemiddeling in het bestuursrecht, is het wen¬ De vertegenwoordiger van de Staat in rechte zal als be¬
selijk dit criterium wettelijk nader te omlijnen. Tegen de¬ middelaar in de procedure optreden. Men kan vraagtekens
ze achtergrond wordt een belangrijke beperking gesteld zetten bij de persoon van de bemiddelaar, gelet op zijn
aan bemiddeling in het bestuursrecht. positie in het Colombiaanse staatsbestel. Zo een soortge¬
In beginsel - zo volgt uit het voorgaande - zijn in Costa lijke procedure reeds van waarde zou kunnen zijn voor
Rica de geschillen waarbij de overheid partij is, slechts onderhandelingen tussen bestuur en burger hier te lande,
vatbaar voor bemiddeling, voor zover het betreft geschil¬ dan verdient het tenminste de voorkeur een van het be¬
len van financiële aard. Men kan denken aan geschillen stuur meer onafhankelijke persoon tot bemiddelaar te be¬
over onder meer het al of niet toekennen en het vaststel¬ noemen. Hierbij zou een rol weggelegd kunnen zijn voor
len van de omvang van schadevergoeding, en een subsi¬ de Nationale ombudsman. Uit een recent verricht rechts¬
die. vergelijkend onderzoek blijkt dat door het toenemend ge¬
bruik van de zgn. interventiemethode de ombudsman in
Nederland steeds meer bemiddelingsachtige activiteiten
verricht.""*
4. AGB-wet in Colombia Indien de bemiddelaar van mening is dat het verzoek ge¬
baseerd is op redelijke gronden, nodigt hij de partijen uit
tot het voeren van onderhandelingen, welke uiterlijk bin¬
4.1 Regeling inzake bemiddeling in Colombiaanse nen een termijn van 60 dagen dienen te zijn afgerond. Van
wet inzake alternatieve geschillenbeslechting deze termijn kan op verzoek van één der partijen worden
afgeweken. Deze 60-dagen-termijn is tevens de termijn,
De Colombiaanse wet inzake alternatieve geschillenbe¬ waarmee de termijn voor het indienen van een bezwaar¬
slechting,kortweg: de Colombiaanse AGB-wet, reguleert schrift wordt opgeschort. De termijn voor het instellen
in betrekkelijk gedetailleerde mate het gebruik van be¬ van beroep wordt met diezelfde 60 dagen opgeschort in
middeling in het bestuursrecht. De wet voorziet in de mo¬ het geval, waarin op grond van de wet geen bezwaar be¬
gelijkheid om toepassing te geven aan bemiddeling, nadat hoeft te worden aangetekend of een bezwaarschrift reeds
een besluit reeds tot stand is gekomen. Bemiddeling in het is ingediend alvorens een verzoek om bemiddeling is ge¬
bestuursrecht behoort slechts tot de mogelijkheden, in¬ daan."^'
dien dit strekt tot beslechting van een op geld waardeer¬ Op het moment dat partijen niet in staat zijn om langs de
baar geschil en de rechten die voorwerp van geschil zijn weg van bemiddeling tot overeenstemming te komen, kan
een uitsluitend particulier karakter dragen (lees: niet ra¬ de bemiddelaar eigener beweging voorstellen doen voor
ken aan het algemeen belang)." de beslechting van het geschil. Wanneer uiteindelijk een
Wederom doet zich de gelijkenis op dit punt gevoelen met voor beide partijen aanvaardbaar akkoord is bereikt, krijgt
de Costaricaanse wetgeving, maar ook met Amerikaanse dit zijn beslag in de vorm van een overeenkomst, die ver¬
wetgeving terzake.^^ Opgemerkt zij dat de toepassing van volgens nader wordt uitgewerkt in een besluit. Kortom, na
bemiddeling is uitgesloten in het belastingrecht." de totstandkoming van het oorspronkelijke besluit ont¬
staat er onenigheid ter zake waarvan bemiddeling plaats¬
4.2 De aanvang van de bemiddelingsprocedure vindt. Het resultaat daarvan is een accoord in de vorm van
een overeenkomst die in een publiekrechtelijk besluit
De procedurevoorschriften die betrekking hebben op het wordt uitgewerkt.
gebruik van bemiddeling in het bestuursrecht, staan ver¬
meld in een op de wet gebaseerd besluit." Ingevolge dit 4.4 De positie van de bestuursrechter inde bemid¬
besluit, vangt bemiddeling in beginsel aan met een ver¬ delingsprocedure
zoek^® van één der partijen aan de vertegenwoordiger van
de Staat in rechte." Het niet in acht nemen van de aan het Nadat dit besluit is genomen, zendt de bemiddelaar het
bemiddelingsverzoek gestelde vormvoorschriften, wordt besluit naar de bestuursrechter. Laatstgenoemde toetst of
gesanctioneerd met de niet-ontvankelijkheid van dit ver¬ het geschil en de daarop betrekking hebbende rechten
zoek. vatbaar zijn voor bemiddeling in het publiekrecht zoals in
32. Informe juridico de la Defensoria de los schouwing gelaten. Niettemin verdient op¬ sluit, vergelijkbaar met het Nederlandse Ko¬
Habitantes del 14 de abril de 1997 a la Comi- merking dat federale bestuursorganen uit ninklijk Besluit, kan worden beschouwd als
sión permanente de Asuntos Juridicos de la As- hoofde van deze wet verplicht zijn te onder¬ een uitwerking van de Colombiaanse AGB-wet.
amblea Legislativa de Costa Rica. zoeken of, vooruitlopend op of naar aanleiding 38. Zie artikel 60 jo 65 Ley 23 de 1991.
33. Ley 23 de 1991: Descongeslión de los van een besluit, toepassing kan worden gege¬ 39. Dit is de Fiscal de la Corporación.
Despachos Judiciales. ven aan bemiddeling. Opvallend hierbij is dat 40. Tatiana Mora Rodriguez, The Costarican and
34. Zie art. 59 Ley 23 de 1991. wederom slechts die rechten onderworpen the Netherlands Ombudsman in a comparative per¬
35. Bedoeld is de Amerikaanse 'Administrative kunnen worden aan bemiddeling, die ter vrije spective, Utrecht University, March 2000.
Dispute Resolution Act' van 1 1 december bepaling van partijen staan. 41. Dit blijkt uit art. 61 Ley 23 de 1991 jo art.
1996. Deze wet wordt — gelet op het globale 36. Zie art. 59 Ley 23 de 1991. 10 Decreto 173 de 1993.
karakter ervan - in deze bijdrage buiten be¬ 37. Dit is het Decreto 173 de 1993. Dit Be¬
124 NTB 2000/5
de wettelijke regeling is voorzien. Bovendien beoordeelt begrippen bemiddeling en bemiddelaar (begrippen), 2.
hij de rechtsgeldigheid van het besluit in het licht van mo¬ een aanduiding van de aard van de rechtsgeschillen die in
gelijk aan de overeenkomst klevende wilsgebreken. Ook aanmerking komen en de wijze waarop dat wordt bepaald
zal de rechter de attitude van bij de bemiddeling betrok¬ (werkingssfeer), 3. een overzicht van procedurele en in¬
ken partijen laten meewegen bij zijn beoordeling. Zo zal houdelijke aspecten die in de bemiddelingsprocedure aan
hij weigerachtig gedrag van één der partijen kunnen uit¬ de orde komen (bemiddehngsprocedure), 4. een kwalifi¬
leggen ten nadele van die partij. catie van het resultaat van de bemiddeling (bemidde¬
De rechter treedt dus niet in de materiële heoordeling van lingsresultaat), 5. een plaatsbepaling van dit resultaat in
de zaak ten gronde, doch beperkt zich tot marginale toet¬ het geschreven bestuursrecht (bemiddelingsresultaat en
sing. De rechterlijke beoordeling resulteert uiteindelijk in Awb), 6. de plaats van het resultaat in het privaatrecht
een uitspraak, waartegen geen hoger beroep kan worden (verhouding bemiddelingsresultaat en BW), 7. de hand¬
ingesteld. having en rechtsbescherming ter zake van genoemd re¬
sultaat (bestuursrechtelijke handhaving van resultaat en
de daarbij geboden rechtsbescherming).
In de eerste plaats dienen de begrippen bemiddeling en
5. Voorstel voor een hoofdstuk over be¬ bemiddelaar te worden gedefinieerd. Uit de begripsom¬
middeling in de Algemene wet bestuurs¬ schrijving van bemiddeling zal moeten blijken dat deze
recht activiteit zowel in de bestuurlijke als in de rechterlijke fa¬
se kan plaatsvinden. Bij de bestuurlijke procedure kan een
Het voorstel is om - mede gelet op buitenlandse ervarin¬ onderscheid worden gemaakt tussen de non-contentieuze
gen - een wettelijke regeling te ontwerpen die enerzijds en de contentieuze fase; wij kiezen er voor om bemidde¬
meer lijn en samenhang brengt in de wijze waarop be¬ ling slechts in de contentieuze bestuurlijke fase wettelijk
middeling in het bestuursrecht plaatsvindt, maar die an¬ te reguleren. Een wettelijke regeling van de preventieve
derzijds voldoende ruimte biedt voor verdere ontwikke¬ bemiddeling, bemiddeling voordat er formeel gesproken
ling. Een dergelijke wettelijke regeling op hoofdlijnen is een geschil bestaat, is niet goed mogelijk. Bovendien is
een voorwaarde voor de verdere ontwikkeling in het be¬ ons van de noodzaak daarvan in het kader van de rechts¬
stuursrecht."'^^ vergelijking niet gebleken. Verder is bemiddeling in onze
Van groot belang is tevens, en dat geldt vooral voor be¬ opvatting voor wat betreft de betrokken partijen beperkt
middeling in het bestuursrecht, dat de beginselen van tot het bestuursorgaan aan de ene kant en de belangheb¬
rechtszekerheid en rechtseenheid een dergelijke regeling bende aan de andere kant. Hoewel bemiddeling in ge¬
noodzakelijk maken. Een al te gedetailleerde regeling zal schillen tussen bestuursorganen onderling - zij het met
evenwel afbreuk doen aan het flexibele karakter dat inhe¬ inachtneming van de reguliere rechtsbeschermingsproce¬
rent is aan bemiddeling. Het is om die reden van belang dures - kan worden beschouwd als een reële optie, wordt
dat een Nederlandse wettelijke regeling inzake bemidde¬ dit in ons voorstel huiten beschouwing gelaten.
ling in het bestuursrecht voorziet in voorschriften, die de Het voorgaande leidt dan tot de volgende omschrijving
bemiddelingsprocedure slechts op hoofdlijnen inkaderen van bemiddeling: een op consensus gericht proces met als
en die helderheid verschaffen ter zake van de huidige be¬ doel het oplossen van een geschil tussen een bestuursor¬
gripsmatige vragen. Voorts dient de wet een maatstaf te gaan en een belanghebbende in de contentieuze bestuur¬
bevatten, aan de hand waarvan in de concrete omstandig¬ lijke of de rechterlijke fase ter zake van enig bestuurshan-
heden van het geval kan worden vastgesteld of toepassing delen en onder leiding van een erkende bemiddelaar over¬
kan worden gegeven aan bemiddeling. Wat betreft de eenkomstig een bepaalde bemiddelingsprocedure.
plaats van de regeling is de gedachte dat deze regeling Een bemiddelaar is een persoon die het voortouw heeft
vanwege het algemene karakter wordt opgenomen in de bij het vinden van oplossingen voor geschillen zoals die
Awh."'"' "'^ De regeling dient een facultatief karakter te krij¬ bestaan tussen bestuursorgaan en belanghebbende. Verder
gen in die zin dat de wetgever, het bevoegde bestuursor¬ is van belang dat een bemiddelaar bepaalde kwaliteiten
gaan of de rechter de procedure van bemiddeling van toe¬ heeft om zijn taak in het proces van bemiddeling te kun¬
passing kan verklaren. nen waarmaken. Via een erkenningenregime wordt een
De volgende hoofdonderdelen dienen naar onze opvat¬ kwaliteitstoets verricht en daarop wordt toezicht gehou¬
ting een plaats te krijgen in een bestuursrechtelijke rege¬ den. Het ligt voor de hand om het erkenningenregime uit
ling terzake van bemiddeling: 1. een omschrijving van de te voeren in samenwerking met de Orde van Advocaten;
42. Zie art. 64 Ley 23 de 1991. lieu,Stb. 1998, 684; vgl. G.J.A. Al,'Verkenning bijdrage blijkt dat wij die opvatting onder¬
43. Een wettelijke regeling op hoofdlijnen speelveld van milieu en ruimtelijke ordening schrijven. Rechtsvergelijking met Costa Rica en
sluit aan bij wensen zoals die blijken te bestaan in verband met mediation', in: Mediation; een Colombia is zinvoller omdat in die landen een
bij geïnterviewde sleutelfiguren bij overheid nieuw instrument in het speelveld van milieu en ruimtelijke met ons land vergelijkbaar (continentaal)
en belangenorganisaties; vgl. P Glasbergen, ordening. Den Haag 1999, p.17. rechtsstelsel bestaat.
G.H. Vonkeman en H.B.C. Stielstra, Naar 45. Aalders lijkt wel voor een wettelijke rege¬ 46. Zie hierover: I.C. van der Vlies, Ph.M.
een bemiddelingsinstituut voor milieuproblemen?, ling in de Awb te zijn, maar wijst er op dat de Langbroek, RJ.G.M. Widdershoven en N.M.
Utrecht/Brussel 1998. wetgeving in de Verenigde Staten geen goed van Waterschoot, Bestuursgeschillen, een onderzoek
44. Al meent dat bestaande milieuwetgeving voorbeeld voor ons is, M.V.C. Aalders, 'De me¬ naar de beslechting van interbestuurlijke geschillen,
voldoende mogelijkheden biedt en wijst in dit diator als hulpverlener bij het oplossen van mi¬ Deventer: 1999.
verband op de Experimentenwet Stad en Mi¬ lieuconflicten', M en R 1999, p. 275. Uit onze
NTB 2000/S 125
het NMI kan daarbij een belangrijke rol vervullen. geling verder dan de hier vermelde buitenlandse regelin¬
Ten aanzien van het vervullen van de taak van een bemid¬ gen.
delaar zijn de volgende drie stappen te onderscheiden: het In de derde plaats moeten er enkele elementen van de be¬
bij elkaar brengen van partijen, het doen van voorstellen middelingsprocedure hier worden vermeld, alsmede de
om consensus ter zake van het geschil te bereiken en het kwalificatie van het eindresultaat. Voor wat betreft de be¬
verwoorden van het resultaat van de bemiddeling. Die taak middelingsprocedure zijn de volgende stappen te onder¬
kan ter zake van geschillen zowel in de bestuurlijke fase als scheiden:
in de rechterlijke fase worden verricht, zo blijkt uit de er¬ de bemiddelingsprocedure start met het verzoek van
varingen in Costa Rica. een belanghebbende om ter zake van een (mogelijk)
De taak van de bemiddelaar dient onderscheiden te wor¬ geschil met een bestuursorgaan de bemiddelingspro¬
den van de taak van de rechter. De rechter dient weliswaar cedure te starten en met een voorstel voor een erken¬
de mogelijkheid te hebben om partijen bemiddeling in de bemiddelaar;
overweging te geven, maar de bemiddelaar moet bemid¬ - het bestuursorgaan beoordeelt dit verzoek mede in het
delen. licht van de betrokken algemene en bijzondere belan¬
Op grond daarvan kan (de persoon van) de bemiddelaar gen en honoreert dat verzoek, tenzij het algemeen be¬
als volgt worden omschreven: een daartoe erkende per¬ lang zich daartegen verzet;
soon die belast is met het bij elkaar brengen van be¬ dit besluit op het verzoek is niet voor bezwaar en be¬
stuursorgaan en belanghebbende en het doen van voor¬ roep vatbaar;
stellen met het doel om consensus tussen de partijen te belanghebbenden die niet om bemiddeling hebben
bereiken en het schriftelijk vastleggen van het resultaat verzocht, worden in de gelegenheid gesteld in de be¬
van de bemiddeling. Om in aanmerking te komen voor middeling te participeren;
een erkenning dient men aan bepaalde vooraf gestelde binnen vier weken dienen (vertegenwoordigers van)
kwaliteitseisen te voldoen. partijen — belanghebbende en bestuursorgaan - onder
Een tweede aspect van ons voorstel voor een regeling leiding van een bemiddelaar tot consensus te komen
heeft betrekking op de aard van de geschillen die voor be¬ via een vaststellingsovereenkomst;
middeling in aanmerking komen en de wijze waarop dat het bevoegde bestuursorgaan zal daarna binnen een
wordt bepaald, kortom de werkingssfeer van de voorge¬ gestelde termijn de publiekrechtelijke uitwerking ge¬
stelde regehng. ven in de vorm van het Bemiddelingsbesluit.
Hiervoor is gesproken over geschillen tussen bestuursor¬ Een vierde aspect betreft de plaats van het Bemiddelings¬
ganen en belanghebbenden. Oorspronkelijk was de ge¬ besluit in het geschreven bestuursrecht. Van belang daar¬
dachte om de mogelijkheid te bieden alle geschillen tus¬ bij is om te weten op welk moment in de procedure ter
sen bestuursorganen en belanghebbenden via de weg van zake van het geschil de bemiddeling heeft plaatsgevon¬
de bemiddeling te laten oplossen. Dat lijkt zeker in de be¬ den.
ginfase (te) ruim. Om die reden stellen wij voor om — ge¬ Er zijn in beginsel drie plaatsen in de Awb waar het Be¬
let op de ervaringen in de hier besproken landen — in ie¬ middelingsbesluit kan worden gesitueerd: a. in de fase van
der geval het privaatrechtelijk overheidsoptreden en fi¬ de bezwaarschriftprocedure, b. aan het einde van de be¬
nancieel publiekrechtelijk overheidsoptreden voor be¬ zwaarschriftprocedure maar voorafgaand aan de rechter¬
middeling in aanmerking te laten komen. Het bezwaar lijke procedure, c. in de rechterlijke procedure.
daarvan is dat voor het privaatrechtelijk overheidsoptre¬ Ons voorstel is om deze drie mogelijkheden in de Awb te
den en voor het publiekrechtelijke overheidsoptreden niet openen en afhankelijk van het concrete geval — en met na¬
dezelfde eisen worden gesteld, hoewel die via de Awb en me de fase waarin de behandeling van het geschil zich be¬
het BW naar elkaar zijn gegroeid. Bovendien moet bij pu¬ vindt — een keuze te maken voor optie a, optie b of optie
bliekrechtelijk overheidsbesluiten de bezwaarschriftpro¬ c. Voorts zou bij optie a, wanneer bij het Bemiddelingsbe¬
cedure in beginsel worden gevolgd. sluit geen belangen van derden in het geding zijn, de mo¬
Aan de andere kant kan de wetgever zowel de bemidde¬ gelijkheid moeten worden geopend de bezwaarschrift¬
ling bij geschillen bij privaatrechtelijk overheidsoptreden procedure over te slaan en het besluit direct in de rechter¬
als de bemiddeling bij geschillen ter zake van het pu¬ lijke procedure in te brengen. Staan er wel belangen van
bliekrechtelijk overheidsoptreden laten uitmonden in een derden op het spel, dan zal ter zake van het Bemidde¬
publiekrechtelijk besluit. Aldus is dan ook eenvoudiger de lingsbesluit de bezwaarschriftprocedure moeten worden
koppeling met de Awb te leggen. Het is ook opvallend dat gevolgd. Wanneer (derde) belanghebbenden in het be¬
geschillenbeslechting in het Colombiaanse stelsel steeds middelingsproces hebben geparticipeerd, zou overwo¬
leidt tot een publiekrechtelijk besluit. Die weg wordt ook gen kunnen worden (optioneel), het volgen van de be¬
door ons gekozen. zwaarschriftprocedure niet verplicht te stellen en de mo¬
Om enige flexibiliteit mogelijk te maken is het voorstel gelijkheid van beroep direct op de rechter direct te bie¬
om bij wettelijk voorschrift dan wel bij besluit van een be¬ den.
stuursorgaan te bepalen of een bepaald geschil open staat
voor bemiddeling. Hierbij kan worden gedacht aan situ¬ In de vijfde plaats moet de plaats van het resultaat van de
aties waarbij in theorie wel belangen van derden op het bemiddeling ook in privaatrechtelijke termen worden ge¬
spel kunnen staan, maar die in concreto, gezien de gerin¬ duid; we hebben hier immers te maken met een vaststel¬
ge omvang van het geschil (dat is bepalend), niet worden lingsovereenkomst. De vraag is verder of de in titel 7.15
getroffen. Op dat punt gaat de door ons voorgestelde re¬ BW opgenomen bijzondere regels van toepassing zouden
126 NTB 2000/5