MILICIANO: OBJETIVO MILITAR O BLANCO LÍCITO ALREDEDOR DEL HOMICIDIO EN PERSONA

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MILICIANO: OBJETIVO MILITAR O BLANCO LÍCITO ALREDEDOR DEL
HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA

JAIME MARTÍNEZ CORTÉS

Universidad Militar Nueva Granada
Facultad de Derecho
Maestría en Derecho Procesal Penal
Bogotá D. C.
2012
MILICIANO: OBJETIVO MILITAR O BLANCO LÍCITO ALREDEDOR DEL
HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA

JAIME MARTÍNEZ CORTÉS

TRABAJO DE GRADO

Profesores: Dr. Ricardo Arturo Ariza López y
Dr. Carlos Andrés Bernal Castro

Universidad Militar Nueva Granada
Facultad de Derecho
Maestría en Derecho Procesal Penal
Bogotá D. C.
2012
MILICIANO: OBJETIVO MILITAR O U MILITARY OBJECTIVE MURDER
BLANCO LÍCITO ALREDEDOR DEL OF PROTECTED PERSONS
HOMICIDIO EN PERSONA
The Colombian state is a rule of law,
PROTEGIDA
where it seeks the effective realization
Jaime Martínez Cortés of human dignity, respect for the
rights and duties of those who are

part of public authorities, the effective
recognition of the various international
RESUMEN
treaties to which Colombia is a
El Estado colombiano es un Estado contracting party and which are
Social de Derecho, en donde se embedded within the Constitution.
busca la realización efectiva de la Hence obligations arise with civil
dignidad humana, el respeto de los society, international bodies, even in
derechos y deberes de quienes the midst of conflict in which the
hacen parte de las autoridades Colombian state finds itself, it must
públicas, el reconocimiento efectivo comply with international
de los diferentes tratados humanitarian law, and who has a
internacionales en los cuales legal obligation to protect society
Colombia es parte contratante e should be clear who is considered a
inmersos en la Constitución Política. military target, even if they are in plain
De ahí surgen las obligaciones con la clothes.
sociedad civil, con los entes
Key Words
internacionales, incluso en medio del
conflicto en el cual se encuentra
Constitutional block, rights of society,
sumido el Estado colombiano, se
combatant, a military objective.
debe de dar cumplimiento al derecho
internacional humanitario, y quienes
tiene la obligación legal de proteger a
ANTECEDENTES
la sociedad, deben tener bien claro
quiénes son considerados objetivo

militar, aunque se encuentren
vestidos de civil. Tras la segunda guerra mundial sin
precedentes, se vislumbró desarrollar

y perfeccionar las normas del
derecho de gentes en el ámbito
Palabras clave
humanitario, a la luz de las
Bloque de constitucionalidad, experiencias recogidas durante el
derechos de la sociedad, conflicto. Fue así como muchos
combatiente, objetivo militar. gobiernos y la Cruz Roja aprobó en
su momento las propuestas
presentadas por el Comité de la Cruz 12 de agosto de 1949 relativo a la
Roja Internacional. Se tuvieron como protección debida a las personas
referencia los Convenio de Ginebra civiles en tiempo de guerra.
de 1929, el Convenio de la Haya de
Desde 1989, la mayoría de los
1907, sin embargo, vieron la
conflictos armados han sido conflictos
necesidad de elaborar un convenio
internos. Las divergencias han tenido
para la protección de los civiles, cuya
origen políticas, étnicas o religioso, y
carencia había tenido consecuencias
consecuencialmente las violaciones
nefastas durante el último conflicto
de derechos humanos y del derecho
armado.
internacional humanitario se
Después de un sinnúmero de multiplicaron, lo que motivó a las
reuniones, de delegados de muchos Naciones Unidas a tomar una serie
países, entre los que se cuenta con de medidas, entre otras, las del uso
aquellos que en su momento tuvieron de la fuerza, la creación de dos
numerosos prisioneros de guerra e tribunales internacionales para
internados civiles o desplazados y enjuiciar a las personas responsables
que, por lo tanto, tenían gran de graves violaciones del derecho
experiencia en los asuntos que se internacional humanitario1
iban a tratar, se esbozaron unos
El derecho internacional humanitario
proyectos los cuales fueron
se ha convertido en una rama
ampliamente debatidos, los cuales se
ampliamente regulada, en lo referente
pusieron a consideración de expertos
a los aspectos de conducción de las
en el tema y, terminados éstos
hostilidades y de la protección del
proyectos de Convenios, el Comité
individuo en el conflicto armado,
Internacional los remitió a todos los
como lo esbozó el profesor Dietrich
gobiernos para su consideración y
Schindler, en la XXIV Mesa Redonda,
estudio, no está demás decir, que
“Cincuentenario de los Convenios de
existieron algunas modificaciones,
Ginebra”2.
pero sirvió para ser tenidos en cuenta
para la Conferencia Diplomática para

elaborar Convenios internacionales
1 Resolución del Consejo de Seguridad 955 (1994)
destinados a proteger a las víctimas por la que se crea el Tribunal Penal Internacional
para el enjuiciamiento de los presuntos
de la guerra, la cual fue convocada
responsables de genocidio y otras violaciones
en Ginebra del 21 de abril al 12 de graves del derecho internacional humanitario
cometidos en el territorio de Ruanda y de
agosto de 1949.
ciudadanos de Ruanda responsables del
genocidio y otras violaciones de esa naturaleza
Fue así como después de cuatro cometidas en el territorio del Estados vecinos
entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre
meses, la Conferencia elaboró cuatro
de 1994.
Convenios, entre los que se 2 Dietrich Schindler, “Importancia de los Convenios
de Ginebra para el mundo contemporáneo”, N°151
encuentra el Convenio de Ginebra del
Revista internacional de la Cruz Roja, septiembre
de 1999, pp.179-192.
Colombia como parte activa del información, entre otros, lo cual
concierto internacional, no es ajeno a dificulta enormemente detectar
las normas de derecho internacional quienes son partícipes, y en qué
humanitario, más cuando ha vivido un momento como personal civil se
conflicto interno por décadas, por lo consideran objetivo militar, límite
tanto, hace parte de los países que difuso para controlar y poder aplicar
en su momento acogieron los el derecho internacional humanitario.
Convenios, comprometiéndose a
Desafortunadamente, este cambio de
respetar y hacer respetar los
estrategias de los miembros al
Convenios, para el caso el Convenio
margen de la ley, se presta para
de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
mantener en el error a muchas
relativo a la protección debida a las
personas, si bien es cierto aparecen
personas civiles en tiempo de guerra,
ante los medios de comunicación los
como los protocolos adicionales a
integrantes de los grupos al margen
éstos.
de la ley, vestidos de uniforme, ya
La guerra, ya sea conflicto armado sea camuflado o en su defecto, de
internacional o conflicto armado uniforme verde, no se puede dejar de
interno, tiene unos límites, los cuales lado o desconocer que a la sombra
están inmerso en los convenios y de éstos, existe otro ejercito
protocolos adicionales, para el caso silencioso que también está inmerso
en concreto, Colombia ha soportado en estos grupos, personas que viven
un conflicto armado interno, el cual a como cualquier parroquiano en las
los que se llamaban guerrilleros, y áreas rurales, algunos, dependiendo
desarrollaban acciones de guerra de de las misiones encomendadas, de
guerrilla, de hace unos años para mochila pequeñas en las que
acá, han cambiado su modus guardan armas cortas, granadas de
operandi, la lucha de clases, la mano o, en su defecto, explosivos, un
reivindicación de la clase trabajadora, radio o teléfono para tener contacto
su misma ideología ha ido permanente con sus jefes inmediatos,
desapareciendo, por involucrar por el obviamente, al ser clandestinos y vivir
motivo que sea el narcotráfico, inmersos dentro del conglomerado,
desarrollar operaciones en cubierta pasaran desapercibidos y
de terrorismo, esta clandestinidad se presumiblemente para todos son
encuentra incluso inmersa dentro del personas de bien, trabajadores, nadie
brazo político, el Partido Comunista sabe de su actuar, de su doble
Clandestino Colombiano, en donde misión, y tendrán según el caso
se le exige al personal miembro del siempre apoyo de grupos u
mismo, mantenerse en secreto para organizaciones que pregonan los
desarrollar actividades de todo orden, derechos que les asiste a todos los
ya sea de apoyo, de logística, de civiles.
Igualmente, estos grupos desarrollan Código Penal. De igual forma, si no
acciones de guerra de guerrilla3, pero ha sido muerto en combate, lo que se
por la ofensiva de las Fuerzas conoce como ejecución extrajudicial,
Militares de hace unos años para acá, le imputan esta conducta
han tenido que replantear y hacer mencionada, con el argumento poco
cambios en su actuar operacional, garantista de que estamos en
como también están continuamente conflicto armado interno, cuando se
cambiando su forma de financiación, olvido que existe el homicidio en
incluso del mismo modus operandi, alguna de sus modalidades, ya sea
se han activado los grupos de agravado o no.
apoyo4, entre las más activas las
Así mismo, las personas que actúan
milicias 5 que vienen a hacer la
al margen de la ley en la
columna vertebral de los grupos
clandestinidad, no son tenidos como
insurgentes.
objetivos militares, para las fiscalías,
Desafortunadamente, y con por ser civil es homicidio en persona
extrañeza se advierte que los entes protegida. Se excusan con el
de adelantan investigaciones, argumento de que no están en
concretamente la Fiscalía General de ordenes de batalla, lugar donde se
la Nación, cuando tienen presume se relaciona el persona que
conocimiento de la muerte de un hace parte de determinado grupo u
presunto civil, y este ha sido dado de organización al margen de la ley, por
baja por miembros de las Fuerzas ese motivo, se ve con frecuencia que
Armadas en combate, imputan el tipo miembros de organizaciones
penal inmerso en el artículo 135 delictivas se encargan de conseguir
“Homicidio en persona protegida” del toda una infraestructura para
argumentar que son personas de

bien, trabajadores con excelente
3 3 Reglamento de Operaciones de Combate
reputación, y no lo que las Fuerzas
Irregular, EJC 3-10, pp.15. “Constituye la
expresión más violenta de insurgencia o Militares pretenden demostrar, que
subversión, y es factor determinante para su hacen parte de ese ejército
éxito o fracaso”.
encubierto del cual poco se tiene
4 Ibídem pp.33. “Para facilitar la acción de los
grupos armados, se organizan grupos dirigidos a conocimiento, pero que existe.
cubrir diferentes aspectos en los cuales se
puedan presentar vulnerabilidades”.
5 Ibídem, pp.33. “Son organizaciones de tipo
armado, dirigidas y controladas por la subversión DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
para apoyar su accionar delictivo. El miliciano a
nivel urbano, suburbano y rural es entrenado El régimen constitucional colombiano,
política y militarmente; cumplen funciones
en su título VII, capítulo VII, “DE LA
especiales de inteligencia, logística y apoyo
operativo mediante la participación directa de los FUERZA PÚBLICA”, legitima en el
hechos violentos ordenados por la organización
subversiva”
artículo 217 6 , que personas hacen obligados a replegarse, a modificar su
parte de las Fuerzas Militares, estrategia y desarrollar, entre otras,
establece la finalidad para lo cual actividades u operaciones en cubierta,
fueron creadas y convalida su ejercicio vestidos de civil de manera clandestina;
en el territorio nacional. lo que en un enfrentamiento armado
implicaría la intervención del Derecho
El desarrollo de sus funciones en el
Internacional Humanitario; viéndose
campo operacional, está enmarcado
involucrados miembros de las Fuerzas
dentro del Reglamento de Operaciones
Armadas, en una serie de hechos, en
en Combate Irregular7, en donde su
los cuales se detectan presuntas
objeto es la de establecer normas y
violaciones de lesa humanidad, que
procedimientos que deben aplicar las
ameritan ser investigadas a la luz de
unidades del Ejército Nacional para el
los tratados y convenios suscritos por
planeamiento, conducción y ejecución
Colombia, y que el Código Penal, en su
de las operaciones irregulares en la
artículo 135 establece: “Homicidio en
lucha contra el narcoterrorismo, la
persona protegida. El que, con ocasión
subversión, entre otras.
y en desarrollo de conflicto armado,
ocasione la muerte de persona
No se descarta la posibilidad que
protegida conforme a los Convenios
dentro de la ejecución de las misiones
Internacionales sobre Derecho
tácticas u órdenes de operaciones, se
Humanitario ratificados por
puedan tener encuentros armados con
Colombia…”, entonces estos episodios
personas que hacen parte de grupos al
hacen que las Fuerzas Militares,
margen de la ley, (FARC EP., EPL y
adelanten acciones de combate
ELN), posibilitándose el enfrentamiento
justificables y como resultado de los
armado y consecuencialmente dándose
mismos, dieran de baja personal civil
de baja a algunos de sus integrantes.
que se encuentra inmerso dentro de un
Es de conocimiento público que en la grupo armado; y ser considerados
última década, la ofensiva militar en objetivos militares; sin embargo, como
todo el territorio nacional, ha sido es sabido, no todas las personas civiles
contundente y en la mayoría de casos que hacen parte de estos grupos están
efectiva, esto ha generado que los referenciados o son conocidos en lo
grupos al margen de la ley, se vean que se llama Ordenes de Batalla, lo
cual permite hacerse pasar como

6 Artículo 217: “La Nación tendrá para su defensa personas civiles de la región, y se
unas Fuerzas Militares permanentes constituidas estaría dando de baja a una presunta
por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las
persona protegida, y se iniciaría la
Fuerzas Militares tendrán como finalidad
primordial la defensa de la soberanía, la investigación de tipo Penal, no en la
independencia, la integridad del territorio nacional
jurisdicción Penal Militar sino en la
y el orden constitucional…”.

7 Reglamento EJC 3-10.
jurisdicción ordinaria, por homicidio en conflictos armando no internacionales
persona protegida. y el Protocolo adicional II de 1977.
Por lo anterior, en virtud de la Se advierte, que los conflictos a los
que se hace relación el artículo 3 son
responsabilidad del actuar de un deber
conflictos armados caracterizados por
legal, se cuestiona ¿cuando al dar de
el enfrentamiento de fuerzas
baja a milicianos vestidos de civil
armadas. Sin embargo, se presentan
armados por miembros de las Fuerzas
muchos aspectos de una guerra
Militares se estaría ante un OBJETIVO internacional, pero que se libra en el
MILITAR O BLANCO LÍCITO interior de un mismo Estado. En
ALREDEDOR DEL HOMICIDIO EN nuestro caso, cada una de las partes
pretende la posesión de un
PERSONA PROTEGIDA?
determinado territorio nacional y,
debe de quedar claro que a quienes
se aplica este artículo son a las
DISCUSIÓN DEL PROBLEMA
personas civiles, que no lleven
armas.

Teniendo como fundamento la

normatividad vigente del Derecho
las Partes en conflicto tendrá la obligación de
Internacional Humanitario, también
aplicar, como mínimo, las siguientes
llamado Derecho de la Guerra, el cual disposiciones: 1) Las personas que no participen
es un conjunto de normas directamente en las hostilidades, incluidos los
miembros de las fuerzas armadas que hayan
internacionales para la protección de
depuesto las armas y las personas puestas fuera
las víctimas de conflictos armados, de combate por enfermedad, herida, detención o
consagradas en los cuatro Convenios por cualquier otra causa, serán, en todas las
circunstancias, tratadas con humanidad, sin
de Ginebra de 1949, más
distinción alguna de índole desfavorable basada
concretamente en el IV Convenio de
en la raza, el color, la religión o la creencia, el
Ginebra y en sus dos Protocolos sexo, el nacimiento o la tortura o cualquier otro
criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en
adicionales de 1977, relativo a la
cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las
protección debida a las personas
personas arriba mencionadas: a) los atentados
civiles en tiempos de guerra, sin contra la vida y la integridad corporal,
embargo, es de anotar que para el especialmente el homicidio en todas sus formas,
las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los
análisis que se pretende llevar a
suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados
cabo, se debe de tener en cuenta el
contra la dignidad personal, especialmente los
artículo 3 común de los Convenios de tratos humillantes y degradantes; d) las condenas
Ginebra del 12 de agosto de 19498, dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un
tribunal legítimamente constituido, con garantías
judiciales reconocidas como indispensables por
8 “En caso de conflicto armado que no sea de los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los
índole internacional y que surja en el territorio de enfermos serán recogidos y asistidos”.
una de las Altas Partes Contratantes, cada una de
Es conveniente tener en cuenta la Protocolo I adicional10. En caso
relación establecida con el artículo 3 de duda acerca de la condición
común, el Protocolo se aplica a todos de una persona, se le
los conflictos armados que no están considerará como civil.
comprendidos por el artículo 1 del 2. La población civil comprende a
Protocolo I9. Esta definición establece todas las personas civiles.
la distinción entre los conflictos 3. La presencia entre la población
armados internacionales y los civil de personas cuya
conflictos armados no condición no responda a la
internacionales. definición de persona civil no
priva a esa población de su
Es pertinente definir persona civil y,
calidad de civil”.
para tal efecto, nos remitimos al
Protocolo I, artículo 50, definición de En el Protocolo I Adicional de 1977,
personas civiles y de población civil, en su artículo 48 11 , se buscó
dice:
10 Pignatelli y Meca Fernando, “La sanción de los
1. “Es persona civil cualquiera crímenes de guerra” Ministerio de Defensa,
que no pertenezca a una de Madrid, 2003, pp.255. “cualquier persona que no
pertenezca a las fuerzas armadas de una Parte
las categorías de personas a
contendiente, a los miembros de las milicias y
que se refieren el artículo 4, A.
cuerpos de voluntarios que formen parte de ésas
1), 2), 3), y 6), del II Convenio, fuerzas armadas, a los miembros de otras milicias
y de otros cuerpos de voluntarios, incluso los de
y el artículo 43 del citado
movimientos de resistencia organizados,
pertenecientes a una Parte contendiente y que
actúen fuera o dentro de su propio territorio,
9 “1. El presente protocolo, que desarrolla y aunque este territorio se halle ocupado, que no
completa el artículo 3 común a los Convenios de sea miembro de las fuerzas armadas regulares
Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar pertenecientes a un gobierno o a una autoridad
sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará no reconocida por la Potencia en cuyo poder haya
a todos los conflictos armados que no estén caído, o a la población de un territorio no
cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional ocupado que, al acercarse al enemigo, tome
a los Convenios del 12 de agosto de 1949 relativo espontáneamente las armas para combatir a las
a la protección de las víctimas de los conflictos tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para
armados internacionales (Protocolo I) y que se constituirse en fuerzas armadas regulares,
desarrollen en el territorio de una Alta Parte siempre que lleve francamente las armas y
contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas respete las leyes y costumbres de la guerra, así
armadas disidentes o grupos armados como quien no pueda ser considerado como
organizados que, bajo la dirección de un mando combatiente en los términos fijados en el artículo
responsable, ejerzan sobre una parte de dicho 43 del Protocolo I Adicional.
territorio un control tal que les permita realizar 11 “ Artículo 48.- Norma Fundamental: A fin de
operaciones militares sostenidas y concertadas y garantizar el respeto y la protección de la
aplicar el presente Protocolo. 2. El presente población civil y de los bienes de carácter civil, las
Protocolo no se aplicará a las situaciones de Partes en conflicto harán distinción en todo
tensiones internas y de disturbios interiores, tales momento entre población civil y combatientes, y
como motines, los actos esporádicos y aislados de entre bienes de carácter civil y objetivos militares
violencia y otros actos análogos, que no son y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones
conflictos armados”. únicamente contra objetivos militares”.
profundizar en la protección de las fuerzas armadas y que no toma parte
personas civiles, es aquí donde se en un <levantamiento en masa>.13
parte del conocido “Principio de
Es conveniente tener en cuenta que
distinción”12. “Finalmente, el CICR, en
civiles son considerados objetivo
su reciente estudio de 2005 sobre el
militar, pues no es desconocido el
derecho internacional humanitario
hecho que en la clandestinidad
consuetudinario, ha señalado que,
operan un sin número de personas
según la costumbre internacional, las
que en los grupos subversivos se
siguientes manifestaciones del
denominan milicias14, las cuales se
principio de distinción (que
definen de la siguiente manera:
constituyen la espina dorsal de la
normativa relativa al principio de
“Son organizaciones de tipo armado,
distinción en la conducción de las
dirigidas y controladas por la
hostilidades) son aplicables tanto en
subversión para apoyar su accionar
conflictos armados internacionales
delictivo. El “miliciano” a nivel urbano,
como en conflictos armados de
suburbano y rural es entrenado
carácter no internacional,: (i) las
política y militarmente; cumple
partes contendientes deben distinguir
funciones especiales de inteligencia,
en todo momento entre personas
logística y apoyo operativo mediante
civiles y combatientes, y deben dirigir
la participación directa de los hechos
sus ataques exclusivamente contra
violentos ordenados por la
estos últimos, o contra las personas
organización subversiva. (…).
que sin tener la condición de
combatientes participan directamente El campo de combate- Organización
en las hostilidades, (ii) las partes General -. El accionar de los grupos
contendientes deben distinguir a todo armados está basado en el
momento entre bienes civiles y conocimiento y control del terreno en
objetivos militares y deben dirigir el cual cada uno tiene distribuidos sus
exclusivamente los ataques a estos apoyos y recursos de tal manera que
últimos...”. ello constituye su campo de combate.
Se puede encontrar los siguientes
También se define persona civil: “es
elementos: (…).
toda persona que no pertenece a las
Inteligencia: Conviene hacerla a
través de la organización de la

13 De Mulinen Frédéric, “Manual sobre el derecho
de la guerra para las fuerzas armadas”, Comité
12 Olásolo Alonso Héctor, “Ataques contra Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1991, pp.
personas o bienes civiles y ataques 13.
desproporcionados”, Centro de Estudios de 14 Reglamento de operaciones en combate
Derecho Internacional Humanitario, Tirant lo irregular, FF-MM. 3-10, reimpreso 2007, pp33 y
Blanch, Cruz Roja Española, pp.85. 34.