Masterscriptie Rechtsgeleerdheid accent privaatrecht De vertrouwelijkheid van informatie in ...

45 Pages·2011·0.29 MB·Dutch

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid accent privaatrecht

De vertrouwelijkheid van informatie in mediation
vanuit rechtsvergelijkend perspectief

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, Privaatrecht
Tilburg University
Meggi Beerkens
Studentnummer 574434
Begeleider Mw. Mr. C.M.C. van Zeeland
Verdediging op 8 augustus 2011
Voorwoord

Deze scriptie gaat over de ontwikkelingen van vertrouwelijkheid op het gebied van
mediation. Ongeveer een jaar geleden ben ik voor het eerst met mediation in aanraking
gekomen. Ik heb toen het vak Burgerlijk Procesrecht en Geschiloplossing gevolgd. Door de
vele voordelen die mediation kan bieden raakte ik meer geïnteresseerd in dit onderwerp en
heb vervolgens de workshop Mediation gevolgd. Deze workshop heeft me extra geïnspireerd
en gemotiveerd om deze scriptie te schrijven. Ik heb deze dan ook met veel interesse en
plezier tot een einde gebracht.

Graag wil ik bij deze mevrouw Van Zeeland bedanken voor de begeleiding gedurende het
schrijven van deze scriptie.

Meggi Beerkens
Augustus 2011
Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1 Inleiding pag. 5
§ 1.1 Probleemomschrijving
§ 1.2 Onderzoeksvraag en methode
§ 1.3 Plan van aanpak

Hoofdstuk 2 Vertrouwelijkheid pag. 8
§ 2.1 Inleiding
§ 2.2 De geheimhoudingsplicht
§ 2.3 Voor wie geldt de geheimhoudingsplicht?
§ 2.4 De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht
§ 2.5 De bewijsovereenkomst
§ 2.5.1 Oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot de
mediationovereenkomst als bewijsovereenkomst
§ 2.6 De gevolgen van schending van de contractuele overeenkomst
§ 2.6.1 De mogelijkheden voor de benadeelde partij
§ 2.7 Conclusie

Hoofdstuk 3 Waarheid in het burgerlijk procesrecht pag. 14
§ 3.1 Inleiding
§ 3.2 Formele waarheid versus de materiële waarheid
§ 3.3 De waarheidsplicht van partijen
§ 3.4 Conclusie

Hoofdstuk 4 Geheimhoudingsplicht versus waarheidsplicht pag. 17
§ 4.1 Inleiding
§ 4.2 Welk belang heeft voorrang: het belang van de waarheidsvinding of het
belang van de geheimhouding?
§ 4.3 De ontwikkelingen in de rechtspraak
§ 4.4 Tussenconclusie met betrekking tot de ontwikkeling in de rechtspraak
§ 4.5 Houdbaarheid van de mediationovereenkomst 2011 en nieuwe uitspraak Hof van
Discipline
§ 4.6 Conclusie

Hoofdstuk 5 De Europese mediationrichtlijn en de implementatie ervan
in de Nederlandse wetgeving pag. 24
§ 5.1 Inleiding
§ 5.2 Aanleiding tot de richtlijn
§ 5.3 De Europese mediationrichtlijn
§ 5.3.1 Inhoud van de richtlijn
§ 5.3.2 De waarborgen voor vertrouwelijkheid in de richtlijn
§ 5.4 Nederland en de implementatie van de richtlijn
§ 5.4.1 Wetsvoorstel
§ 5.4.2 Kritiek van de Ad hoc Werkgroep Mediationrichtlijn
op het voorstel van minister Opstelten
§ 5.5 Conclusie

Hoofdstuk 6 België en de wet op de bemiddeling pag. 31
§ 6.1 Inleiding
§ 6.2 De Wet op de bemiddeling
§ 6.2.1 Het Bemiddelingsakkoord
§ 6.2.2 Vertrouwelijkheid in het Gerechtelijk Wetboek
§ 6.3 Conclusie

Hoofdstuk 7 Conclusie en Aanbevelingen pag. 36
§ 7.1 Beantwoorden van onderzoeksvraag en subvragen
§ 7.2 Aanbevelingen

Literatuurlijst pag. 39
Hoofdstuk 1 Inleiding

Sinds de jaren negentig is de populariteit van mediation als alternatief voor een gerechtelijke
procedure gestaag gegroeid.1 Aan het lijstje van rechtspraak, arbitrage en het bindend
advies kan mediation worden toegevoegd als een van de manieren waarop een geschil met
behulp van een derde kan worden opgelost.2 Het belangrijkste verschil tussen mediation en
een gerechtelijke of arbitrale procedure, is dat partijen zelf tot een oplossing van hun geschil
proberen te komen. Een neutrale derde, in de regel de mediator, is hierbij aanwezig en
stuurt het proces, maar heeft niet de bevoegdheid een beslissing af te dwingen, zoals een
rechter of arbiter die wel heeft. 3 Zoals Verkijk mooi heeft verwoord: “Mediation is zonder
twijfel een van de meest ‘sexy’ vormen van alternatieve geschillenbeslechting.” Helaas blijft
er sprake van veel aanbod en weinig vraag. 4

1.1 Probleemomschrijving

Een van de mogelijke problemen waarom de vraag achterblijft op het aanbod is het gebrek
aan waarborgen voor de vertrouwelijkheid in mediation. Dit is een zeer belangrijke
bouwsteen van mediation. Partijen moeten er op kunnen vertrouwen dat de informatie die
in mediation naar voren komt onder hen blijft. Zij mogen niet het risico lopen dat zij later
nadeel ondervinden van de uitlatingen die zij doen in een poging om tot een oplossing van
het probleem te komen. Om het vertrouwensbeginsel te waarborgen wordt verplicht
voorafgaand aan mediation een mediationovereenkomst ondertekend door alle
betrokkenen. Deze overeenkomst bevat een geheimhoudingsplicht die betrokkenen verbiedt
om hetgeen besproken is tijdens de mediation openbaar te maken. Deze plicht is schriftelijk
neergelegd in artikel 7 van het NMI-reglement. 5

Mocht mediation niet slagen dan kunnen partijen alsnog hun geschil voorleggen aan de
rechter. Hier wordt het pas echt ingewikkeld. In een civiele procedure gelden andere regels
dan tijdens het mediationproces. Zo geldt bijvoorbeeld het beginsel van de formele
waarheid. Door de lijdelijkheid van de rechter zal hij niet actief op zoek gaan naar de feiten,
waardoor alles wat partijen aanvoeren en niet door de ander wordt betwist, als vaststaand
moet worden beschouwd. Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen echter verplicht de
waarheid zo juist en volledig mogelijk aan te voeren. Strijd tussen de materiële en de
formele waarheid zal in de meeste procedures voorkomen, iedere partij beleeft een geschil
immers op zijn of haar eigen manier. Maar wat kan men doen als de wederpartij informatie
aan het licht brengt die onder de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht, zoals in mediation
geldt, valt? Welke mogelijkheden zijn er voor de partij wiens recht op geheimhouding
geschonden is?

1 Brenninkmeijer 2005, p. 1.
2 Memorie van Toelichting 2010, p. 1.
3 Wackie Eysten 2008, p. 35
4 Verkijk 2005, p. 2.
5 NMI REGLEMENT 2008.
5
Tot 2009 was er een vaste lijn in de jurisprudentie te ontdekken over hoe de rechter met
deze kwestie omging. De rechtbank beschouwde de geheimhoudingsplicht van een dergelijk
groot belang dat de waarheidsplicht in beginsel moest wijken, uitzonderingen daargelaten.
In 2009 heeft de Hoge Raad6 echter in een uitspraak het systeem op losse schroeven gezet
en is de onzekerheid met betrekking tot de vertrouwelijkheid teruggekeerd.

1.2 Onderzoeksvraag en methode

De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt als volgt:
‘In hoeverre biedt de geheimhoudingsplicht als onderdeel van een mediationovereenkomst
tussen partijen voldoende waarborgen in een eventuele civiele procedure?’

Daarnaast zijn er een tweetal subvragen opgenomen:
‘Heeft de Europese Mediationrichtlijn bijgedragen aan verbeteringen omtrent de waarborgen
van de vertrouwelijkheid van mediation?’
en
‘Kan de Belgische Wet op de Bemiddeling een voorbeeld zijn voor de wet in Nederland?’

Ik wil deze vragen gaan beantwoorden aan de hand van literatuuronderzoek. Ik zal de
relevante bepalingen van de Europese Mediationrichtlijn bekijken en verder zal ik een
rechtsvergelijking maken met België. In dat land is mediation al wettelijk geregeld sinds
2005, lang voordat de Europese richtlijn in werking is getreden. Nagegaan zal worden welke
wettelijke bepalingen relevant kunnen zijn waar Nederland wellicht een voorbeeld aan kan
nemen.

1.3 Plan van aanpak

Hoofdstuk 2 gaat in op de vertrouwelijkheid van mediation. Hierin worden o.a. de
geheimhoudingsplicht en de bewijsovereenkomst besproken. Duidelijk wordt welke
garanties er momenteel zijn om de vertrouwelijkheid te waarborgen. In hoofdstuk 3 zal het
waarheidsbeginsel in het burgerlijk procesrecht worden besproken. Hier komt het verschil
tussen de formele en materiële waarheid aan de orde alsmede de waarheidsplicht van
partijen in een rechtsgeding. In het daaropvolgende hoofdstuk worden de
geheimhoudingsplicht en de waarheidsplicht lijnrecht tegenover elkaar gezet. Er zal worden
gekeken naar de lijn van de jurisprudentie om te kunnen nagaan hoe de rechter met de strijd
tussen deze twee plichten omgaat. Deze drie hoofdstukken geven een helder beeld aan van
de huidige stand van zaken in Nederland.

Vervolgens worden in hoofdstuk 5 en 6 de ontwikkelingen in Europa en België onderzocht.
In 2008 is de Europese mediationrichtlijn7 van het Europees Parlement en de Raad in
werking getreden. De deelnemende lidstaten hadden tot 21 mei van dit jaar de tijd om de

6 HR 10 april 2009, LJN BG9470.
7 Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van
bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken, Pb. EU 2008 L 136/3.

6
richtlijn om te zetten in de nationale wetgeving. In hoofdstuk 5 zal worden gekeken of de
richtlijn aanknopingspunten biedt om de vertrouwelijkheid beter te waarborgen. Daarnaast
zal in dit hoofdstuk aan de orde komen hoe Nederland deze richtlijn heeft omgezet in haar
nationale wetgeving. In hoofdstuk 6 wordt een rechtsvergelijking gemaakt met België, een
van de voorlopers op het gebied van mediation. Hoe hebben zij de vertrouwelijkheid
geregeld in de wet en kan Nederland hier een voorbeeld aan nemen?

Het laatste hoofdstuk beantwoordt de onderzoeksvraag en de subvragen en sluit af met een
aantal aanbevelingen.
7
Hoofdstuk 2 Vertrouwelijkheid

2.1 Inleiding

‘Vertrouwelijkheid is één van de belangrijkste pijlers van het mediationproces’, aldus
Bosnak.8 Ondanks dit grote belang biedt de huidige wet- en regelgeving geen waarborgen
voor de tussen betrokkenen overeengekomen vertrouwelijkheid in mediation.9 Om de
vertrouwelijkheid schriftelijk vast te leggen, tekenen partijen en de mediator voorafgaand
aan de mediation een mediationovereenkomst. Dit is verplicht krachtens het NMI Mediation
reglement en de gedragsregels voor de NMI-Mediator.10 Met de totstandkoming van de
overeenkomst vangt de mediation in juridische zin aan.11

Het vastleggen van de vertrouwelijkheid is nodig omdat partijen in een mediation vrijuit
moeten kunnen spreken en hun gedachten en gevoelens kenbaar moeten kunnen maken,
zonder dat deze uitlatingen of overgelegde informatie tegen hen gebruikt kan worden in een
eventuele civiele procedure.12 Alleen als partijen alle achterliggende belangen met elkaar
kunnen bespreken kan het werkelijke probleem worden aangepakt en opgelost. Daarnaast is
het belangrijk dat partijen vrijuit voorstellen en oplossingen moeten kunnen aandragen,
zonder hier later nadeel van te ondervinden ten overstaan van de rechter.13
Om het vertrouwensbeginsel goed te begrijpen moet de mediator er voor zorgen dat
voorafgaand aan het mediationproces duidelijk is voor alle betrokkenen wat de strekking en
de gevolgen van de overeengekomen vertrouwelijkheid inhouden.14

2.2 De geheimhoudingsplicht

Wegens het ontbreken van wettelijke bepalingen wordt de vertrouwelijkheid bij mediation
uitsluitend gewaarborgd door de schriftelijke overeenkomst voorafgaand aan mediation.
Artikel 7 van het reglement15 regelt de geheimhoudingsplicht. Deze verplichting is tevens
opgenomen in artikel 4 van de NMI-modelovereenkomst (hierna: modelovereenkomst) die
in de regel door NMI-mediators wordt gebruikt in mediations. 16 Deze schriftelijke
vastlegging is de belangrijkste garantie voor de vertrouwelijkheid. Zo wordt immers
voorkomen dat indien een mediation niet goed eindigt en er een civiele procedure volgt,
partijen niet bang hoeven te zijn dat alle vertrouwelijke informatie in het geding zal worden
betrokken. Daarnaast kunnen partijen door het zetten van hun handtekening niet ontkennen
dat zij een geheimhoudingsplicht zijn overeengekomen.17 Niet alleen voor een eventuele

8 Bosnak 2000, p. 1.
9 Pel & Vogel 2003, p. 9.
10 Artikel 3 NMI Mediation Reglement 2008; artikel 3 van de Gedragsregels voor de NMI-Mediator.
11 Brenninkmeijer 2005, p. 225.
12 Frerks 2009, p. 157.
13 Pel & Vogel 2003, p. 27-28.
14 Barendrecht, Brennikmeijer & Pel 2003, p. 11
15 NMI-Mediationreglement 2008.
16 Zie voor de gehele tekst van de NMI-mediationovereenkomst http://www.nmi-mediation.nl/nl/regels/nmi-
overeenkomst.htm.
17 Brenninkmeijer 2005, p. 226.
8
civiele procedure is de geheimhoudingsplicht noodzakelijk, maar ook voor de zekerheid voor
partijen dat de informatie niet ‘de volgende dag op straat ligt’.18

Door de overeenkomst te ondertekenen heeft iedere partij de verplichting op zich genomen
om te proberen het geschil conform het NMI Mediation Reglement (hierna: reglement) op te
lossen. Deze inspanningsverplichting is neergelegd in artikel 2 van de modelovereenkomst.
Daarnaast mogen zij geen informatie, die is verstrekt tijdens of vastgelegd voor mediation
openbaren of overleveren aan derden, waaronder ook rechters en arbiters. Verder verbiedt
het reglement partijen om direct betrokkenen, zoals partijen zelf of de mediator, op te
roepen als getuigen19 of hen anderszins te horen of doen horen in een civiele procedure met
betrekking tot informatie bestemd voor mediation.20 De geheimhoudingsplicht eindigt dus
niet na afloop van de mediation. Ook na beëindiging van het mediationproces en in een
eventuele daaropvolgende civiele procedure blijft de plicht gelden.21

2.3 Voor wie geldt de geheimhoudingsplicht?

De direct betrokkenen in het proces zijn krachtens het reglement verplicht de overeenkomst
te tekenen.22 Dit zijn in elk geval de partijen en de mediator, maar ook eventuele betrokken
adviseurs, advocaten of een co-mediator. Wordt een derde bij de mediation betrokken dan
zal ook hij een schriftelijke geheimhoudingsplicht moeten ondertekenen.23 Toch is het
belangrijk ook rekening te houden met de indirect betrokkenen, zoals familie en vrienden of
zakelijke partners van partijen, ook wel de achterban genoemd. Vaak wordt met hen
gesproken over de voortgang en andere zaken betreffende het proces. Voor hen geldt de
schriftelijke geheimhoudingsplicht niet. Het behoort tot de taak van de mediator om
duidelijke afspraken hieromtrent te maken met partijen, om zo toch de vertrouwelijkheid te
bewaren. Daarnaast is het aan de mediator om er voor te zorgen dat partijen goed beseffen
wat de effecten en gevolgen van de overeenkomst zijn, maar zeker ook wat de grenzen
zijn.24 Het is belangrijk dat partijen zich er goed bewust van zijn wat vertrouwelijk is en wat
niet, en hoe men daarmee om moet gaan.

18 Hildebrink 2004, p. 59.
19 Op grond van artikel 152 lid 1 j◦ artikel 165 lid 1 Rv mogen partijen een ieder oproepen om te getuigen. Door
de overeenkomst te tekenen sluiten zij dit recht uit.
20 Artikel 7.4 NMI-Mediation Reglement 2008.
21 Rb. Arnhem 4 februari 2000 KG 2000, 65.
22 Artikel 3 j◦ 6.1 NMI Mediation Reglement 2008; artikel 4 NMI Modelovereenkomst.
23 Gedragsregel 5 mediator, NMI- Mediation; Brenninkmeijer 2005. p. 240.
24 Pel & Vogel 2003, p. 20
9
2.4 De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht

In artikel 7 van het Reglement wordt duidelijk omschreven wat wel en wat niet onder de
geheimhoudingsplicht van partijen valt.
Het artikel luidt als volgt:

Artikel 7 – Geheimhouding
7.1 De Partijen doen aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - geen mededelingen
omtrent het verloop van de Mediation, de daar door de bij de Mediation aanwezige personen
ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of
indirect, verstrekte informatie.
7.2 De Partijen verbinden zich om geen stukken aan derden - onder wie begrepen rechters of
arbiters -bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins
te beroepen, indien deze stukken door een bij de Mediation betrokkene tijdens of in verband
met de Mediation zijn geopenbaard, getoond, of anderszins bekend gemaakt. Deze
verplichting geldt niet voor zover de desbetreffende betrokkene onafhankelijk van de
Mediation reeds over deze informatie beschikte of had kunnen beschikken. Onder stukken als
bedoeld in dit artikel wordt mede verstaan: de Mediationovereenkomst, door de Partijen of
door de Mediator in het kader van de Mediation opgestelde aantekeningen, verslagen, de in
artikel 10.1 bedoelde overeenkomst voorzover de Partijen conform artikel 10.3 hebben
afgesproken dat deze vertrouwelijk blijft, alsmede andere gegevensdragers zoals
geluidsbanden, videobanden, foto’s en digitale bestanden in welke vorm dan ook.
…

Het moet dus gaan om informatie die voor het eerst en specifiek voor mediation gebruikt
wordt, zoals de aantekeningen van de mediator of voorstellen van partijen die tot een
oplossing kunnen leiden alsmede de mediationovereenkomst zelf. Informatie die al bestond
voor aanvang van de mediation wordt dus niet zomaar vertrouwelijk omdat het gebruikt
wordt in het proces. Daarom is het van groot belang dat steeds helder blijft welke informatie
vertrouwelijk is. Zo is het verslag van de mediator welke de voortgang aangeeft wel
vertrouwelijk, maar de inhoud van de vaststellingsovereenkomst weer niet. De aanleiding
daartoe valt weer wel onder de geheimhoudingsplicht.25

Natuurlijk is het ook goed om te weten welke informatie wel overgeleverd mag worden aan
derden. De uitzonderingen op de geheimhouding zijn opgesomd in artikel 7.6 van het
Reglement en houden het volgende in:

Het bepaalde in de artikelen 7.1 t/m 7.5 geldt niet in het geval van:
a. informatie omtrent strafrechtelijke gedragingen waarvoor een wettelijke meldplicht dan
wel een wettelijk meldrecht bestaat.
b. informatie omtrent de dreiging van een misdrijf.
c. een klacht-, tucht- of aansprakelijkheidsprocedure tegen de Mediator. In dat geval is de
Mediator ontslagen uit de voor hem geldende geheimhoudingsplicht voor zover nodig om
zichzelf tegen de vorderingen te verweren en/of een beroep te doen op zijn
beroepsaansprakelijkheidsverzekering. De geheimhoudingsplicht vervalt voor alle
betrokkenen voorzover nodig om de klacht te behandelen.
d. een verzoek van de Certificerende Instelling aan de Mediator om geanonimiseerde informatie
over te leggen ten blijke van praktijkvoering indien de Certificerende Instelling zich schriftelijk
verbindt tot geheimhouding.

25 Pel & Vogel 2003, p. 16-18.
10