Marco Antonio Marcondes Pereira

233 Pages·2010·1.41 MB·Portuguese

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP

MARCO ANTONIO MARCONDES PEREIRA

PUBLICIDAD E COMPARAT IVA

DOUTORADO EM DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS

SÃO PAULO
2009
MARCO ANTONIO MARCONDES PEREIRA

PUBLICIDADE COMPARATIVA

DOUTORADO EM DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS

Tese apresentada à Banca Examinadora
da Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo, como exigência parcial para
obtenção do título de Doutor em Direito
das Relações Sociais, na área de
concentração de Direito Comercial, sob a
orientação do Professor Doutor José
Roberto D’Affonseca Gusmão.

SÃO PAULO
2009
BANCA EXAMINADORA

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JOSÉ ROBERTO D´AFFONSECA GUSMÃO

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FÁBIO ULHOA COELHO

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MAITÊ CECÍLIA FABBRI MORO

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NEWTON SILVEIRA

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VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR
A Simone Lara.
Agradecemos à inestimável e imprescindível orientação
do Professor JOSÉ ROBERTO D´AFFONSECA GUSMÃO,
que muito nos honrou com suas lições sobre
Propriedade Industrial e franqueou seu acervo
bibliográfico para consulta e elaboração do presente
trabalho.
RESUMO

Publicidade Comparativa é tema apresentado em seus aspectos
constitutivos, como fenômeno social com reflexos na economia, na cultura e na ordem
jurídica brasileira. O exame da história da publicidade e as várias maneiras como vem
sendo concebida nos últimos anos contribuem para delimitar a publicidade comparativa
como uma técnica específica. Técnica marcada pelo traço da agressividade na
formulação das mensagens publicitária que, sob pretexto de ser mero fruto da
imaginação e da criatividade dos profissionais nela envolvidos, tem o inequívoco
propósito de fortalecimento da sua função econômica. O uso da técnica, todavia, é
abstraído de preocupações com os seus efeitos na esfera dos direitos dos concorrentes,
dos próprios profissionais da área da publicidade, dos consumidores e dos cidadãos em
geral.
A forma como a publicidade é recolhida pelo ordenamento jurídico ―
no plano constitucional e no plano infraconstitucional ― apresenta-se como vetor para
incitar indagações sobre a licitude da publicidade comparativa no Brasil. A resposta
possível está entre os muitos temas enfeixados no trabalho, dentre os quais, por
exemplo, os direitos fundamentais, a liberdade de expressão e comunicação, as regras
de repressão à concorrência desleal, a proibição do abuso de direito e o respeito ao
direito autoral.
A partir dessas categorias jurídicas, o texto mostra a perplexidade
reinante entre profissionais das áreas de marketing e publicidade e juristas sobre essa
técnica publicitária agressiva. Defensores e opositores dela ― Publicidade
Comparativa ― são personagens dessa trama mercadológica e consumista da atual
ordem comunicacional. Argumentos fortes e convincentes desenvolvidos por essas
personagens, retirados da experiência e de conflitos de interesses, permitem a escolha
de uma resposta à indagação sobre a licitude da publicidade comparativa no
ordenamento jurídico brasileiro.
Palavras-chave:
1. Publicidade. 6. Propriedade industrial.
2. Publicidade comparativa. 7. Concorrência desleal.
3. Liberdade de expressão e comunicação. 8. Aproveitamento parasitário.
4. Direito à informação. 9. Abuso de direito.
5. Propriedade intelectual. 10. Direito autoral.
ABSTRACT

Comparative Advertising is theme presented in their constituent aspects,
as social phenomenon with reflexes in the economy, in the culture and in the Brazilian
system of laws. The exam of the history of the advertising and the several ways as it has
been conceived in the last years contribute to delimit the comparative method as a
specific technique. Technique marked by the line of the aggressiveness in the
formulation of the advertising messages that, under excuse of being mere fruit of the
imagination and of the professionals' creativity in it involved, it has the unequivocal
purpose of invigoration the economic function. The use of the technique, though, it is
absent-minded of concerns with their effects in the sphere of the rights of the
contestants, of the own professionals of the area of the publicity, of the consumers and
of the citizens in general.
The form how the advertising is collected by the legal system ― in the
constitutional plan and in the statutory law plan ― it comes as vector to incite inquiries
on the licitness of the comparative advertising in Brazil. The possible answer is among
the many themes developed in the work, among the ones which, for instance, the
fundamental rights, the freedom of expression and communication, the repression rules
to the disloyal competition, the prohibition of the right abuse and the respect to the
copyright.
Starting from those juridical categories, the text shows the perplexity
between professionals of the marketing areas and jurists on that aggressive advertising
technique. Defenders and opponents of Comparative Advertising are characters of that
plot of trade and consumerism of the current communication order. Strong and
convincing arguments developed by those characters, solitary of the experience and of
conflicts of interests, they allow the choice of an answer to the inquiry on the licitness
of the comparative advertising in the Brazilian law.
Keywords:
1. advertising. 6. industrial property.
2. comparative advertising. 7. disloyal competition.
3. freedom of speech. 8. parasitism.
4. right to information. 9. unlawful act.
5. intellectual property. 10. Copyright.
SUMÁRIO

Introdução 11
PARTE — I
ANOTAÇÕES HISTÓRICAS DA PUBLICIDADE E SEU PAPEL NA SOCIEDADE
1. Comunicação e poder: o poder de persuasão 14
1.1. Linguagem humana 14
1.2. Comunicação comportamental 15
1.3. Troca de informações 16
1.4. Sociedade de massa e comunicação de massa 19
1.5. Indústria cultural e cultura de massa 23
1.6. Teorias da comunicação de massa 24
1.6.1. Teoria da bala mágica e teorias empíricas 24
1.6.2. Teoria funcionalista 27
1.6.3. Teoria crítica 29
1.6.4. Estudos culturais 30
2. Comunicação e publicidade 32
3. Publicidade e propaganda 34
4. Publicidade e ideologia 39
5. A Revolução Industrial e a publicidade 45
6. A Revolução tecnológica e a publicidade 48
6.1. O rádio 48
6.2. O cinema 48
6.3. A televisão 50
6.4 O computador 51
7. O papel econômico da publicidade 57
7.1. O mercado publicitário 58
7.2. O mercado editorial 58
7.3. A internete 59
7.4. A televisão 61
7.5 O cinema 62
7.6. Outdoors 63
7.7. Os uniformes escolares 65
7.8 Reflexos econômicos no Conar 65
8. A linguagem da publicidade 67
9. A publicidade na sociedade de consumo 70
10. Publicidade como bem cultural 75
11. Desenvolvimento das técnicas publicitárias 79

PARTE ― II
A PUBLICIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO
1. Ordem constitucional 83
1.1. Direito da comunicação e competência legislativa 83
1.2. Direitos fundamentais e publicidade 92
1.3. A publicidade diante da liberdade de expressão e comunicação 97
1.4. A publicidade na ordem econômica 100
2. Plano infraconstitucional 105
2.1. A publicidade no Código de Defesa do Consumidor 105
2.2. A publicidade e o novo Código Civil 113
2.3. A Publicidade e as regras de repressão à concorrência desleal 116
2.4. A publicidade e o direito autoral 119
2.5. A publicidade e autorregulamentação 121

PARTE — III
PUBLICIDADE COMPARATIVA
1. Conceito de publicidade comparativa 126
2. Origem e desenvolvimento da publicidade comparativa 133
3. Espécies de publicidade comparativa e figuras afins 138
4. As aparentes vantagens da publicidade comparativa 144
5. As desvantagens da publicidade comparativa 148
6. A publicidade comparativa no Conar 154
7. Publicidade comparativa e concorrência desleal 163
8. Publicidade comparativa e uso da marca alheia 173
9. Publicidade comparativa e concorrência parasitária 178
10. Publicidade comparativa e aproveitamento parasitário 182
11. Publicidade comparativa e abuso do direito 185
12. Publicidade comparativa e enriquecimento sem causa 191
13. Publicidade comparativa e violações de direito autoral 197

Conclusões 201
Bibliografia 206