Les conflits d'intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre

200 Pages·2006·1.17 MB·French

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Collection CEPRISCA
Les conflits d’intérêts
dans le monde des
affaires, un Janus
à combattre ?
Sous la direction
de Véronique Magnier
Professeur à l’Université de Picardie-Jules Verne, CEPRISCA
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Liste des contributions
P. 5
Avant-propos
Par Véronique Magnier, Professeur à l’Université de Picardie-Jules Verne,
CEPRISCA
Les associés et les dirigeants sociaux
Par Dominique Schimdt, Professeur agrégé des facultés de droit,
Avocat au Barreau de Paris
Les conflits d’intérêts d’origine familiale dans les sociétés
Par Henri Hovasse, Professeur à la Faculté de droit de Rennes
Les conflits d’intérêts des commissaires aux comptes
Par Charles-Henri Laprun,
Président de la Compagnie régionale des Commissaires aux comptes
Les conflits d’intérêts des analystes financiers
Par Yann Paclot, Professeur à l’Université de Paris XI, Avocat à la Cour
Conflits d’intérêts et responsables locaux
Par Isabelle Muller-Quoy, Maître de conférences de droit public
à l’Université de Picardie Jules-Verne, CURAPP
Dispositif de prévention des conflits d’intérêts par l’information
en droit des sociétés
Par Alexis Constantin, Professeur à l’Université de Rennes I
La déontologie et les conflits d’intérêts :
Un point de vue libre d’ancien déontologue
Par Benoît Gourisse, Responsable du Département juridique,
Caisse d’Epargne de Bretagne
Conflit d'intérêts, procédure collective et office du juge
Par Corinne Perot-Reboul, Docteur en Droit, Avocat au Barreau de Paris
Les conflits d’intérêts en droit pénal
Par Haritini Matsopoulou, Maître de conférences de droit privé
à l’Université Paris I (Panthéon-Sorbonne)
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Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre ?
Conflits d’intérêts, impartialité, incompatibilités
Par Nicole Decoopman,
Professeur à l’Université de Picardie Jules-Verne, CEPRISCA
Les conflits d’intérêts dans les Principles of corporate
Governance
Par Véronique Magnier
L’élargissement du cercle des conflits d’intérêts
dans les sociétés commerciales
Par Aida Bennini, Allocataire moniteur à l’Université de Cergy-Pontoise
Création et gestion du conflit d’intérêts en déontologie
médicale. Un exemple aux antipodes du droit des affaires ?
Par José Lefebvre, Maître de conférences à l’Université de Picardie-Jules
Verne, CEPRISCA
Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires.
Observations finales
Par François Terré, Professeur honoraire à l’Université de Paris II
(Panthéon-Assas), Membre de l’Institut
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Avant-propos
Les études recueillies dans cet ouvrage sont, pour la plupart, issues
d’une journée consacrée aux conflits d’intérêts dans le monde des
affaires. Le moment était venu d’approfondir ce sujet, le colloque sui-
vant de peu la réédition d’un ouvrage majeur, Les conflits d'intérêts dans
la société anonyme, du Professeur Dominique Schmidt. Animée d’un
souci pédagogique, cette journée était organisée par les étudiants du
Master 2 Parcours Professionnel Droit des affaires et l’Association de
Droit des Affaires de l’Université Picardie-Jules Verne, en collaboration
avec le CEPRISCA (Centre de droit privé et de sciences criminelles
d’Amiens). Son objectif était de parvenir à mieux cerner la place et le
rôle des conflits d’intérêts dans le monde des affaires, afin de tenter
d’en comprendre plus précisément les rouages.
Etudier les situations de conflits d’intérêts revient à observer une
sorte de Janus juridique, aux visages multiples et protéiformes. Si l’on
admet que « le conflit d’intérêts prend naissance lorsque l’intérêt per-
sonnel s’oppose à l’intérêt que l’on est en charge de défendre », comme
l’indique le Professeur Schmidt, il suffit que, en raison de sa mission, de
sa fonction ou de son statut, une personne se voie imposer le devoir de
défendre, ou simplement de respecter un intérêt plus largement défini,
pour qu’il existe un risque que l’intérêt qu’elle a à agir personnellement
entre en contradiction avec cet intérêt qui la dépasse. Dans le monde
des affaires, ce phénomène se rencontre d’autant plus aisément que le
commerce puise précisément sa source, et trouve même sa dynamique
dans l’intérêt personnel et égoïste que tout individu au comportement
rationnel cherche à satisfaire par son activité. Dès lors cet intérêt parti-
culier se heurte fréquemment, ou tout du moins risque de se heurter à
d’autres intérêts plus largement entendus, comme l’intérêt social, l’inté-
rêt collectif, l’intérêt général…Pour comprendre ce Janus complexe,
mieux valait faire appel à une nouvelle Ariane pour permettre de dénouer
les difficultés pressenties de la matière, et aux deux fils de pensée qui ont
orienté la réflexion : mieux délimiter le domaine des conflits d’intérêts
dans le monde des affaires, en analyser les traitements possibles.
Quant au domaine, il est indéniable que l’on assiste depuis peu à
une extension progressive de la prise en considération des conflits d’in-
térêts par le législateur. Traditionnellement limitées à l’intérieur de la
sphère sociale, les règles se sont multipliées pour toucher des groupes
professionnels jusque là peu concernés par les conflits d’intérêts, qu’ils
exercent un contrôle sur la société, ou simplement l’observent.
Toutefois, le bilan est contrasté.
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Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre ?
Ainsi, même à l’intérieur de la société, certaines pistes restent à
explorer. Une situation classique de conflits concerne naturellement
les rapports entre actionnaires et dirigeants et se traduit, comme le sou-
ligne le Professeur Dominique Schmidt, par « une des rares mesures de
prévention prévue par la loi », à savoir l’obligation de recueillir l’autori-
sation préalable du conseil d’administration avant la conclusion d’une
convention. Peu ou pas exploités, au contraire, sont les rapports entre
actionnaires entre eux, desquels peuvent pourtant surgir des conflits
d’intérêts qui en viennent à provoquer une rupture de l’intérêt com-
mun. Et l’auteur, de s’étonner « que le droit se contente d’édicter des
solutions ponctuelles sans énoncer des règles générales de prévention
et de traitement ».
Observant le cœur de la société, Le Professeur Henri Hovasse
révèle l’existence de liens plus étroits encore, sources potentielles de
conflits d’intérêts. Les liens d’origine familiale, en effet, avivent les
conflits dans la mesure où les sentiments s’en mêlent : « la passion
peut alors donner à ces conflits une dureté qui dépasse ce que
requiert la seule défense des intérêts en jeu ». Ici, le droit semble plus
prolixe : l’interposition de personnes, l’intérêt des conjoints, ou au
contraire la mise à l’écart des assemblées d’un membre de la famille
sont autant d’outils que le législateur offre pour permettre de régler
de tels conflits. Mais là, de nouveau, le travail législatif reste inachevé.
Alors que le droit des petites sociétés, celles dites précisément « fami-
liales », s’est depuis longtemps attaqué à ces conflits, le droit boursier,
lui, reste en retrait, allant même jusqu’à ignorer totalement les rela-
tions familiales entre « concertistes ».
Plus optimiste, le Président de la Compagnie régionale des com-
missaires aux comptes, Charles-Henri Laprun, note une forte évolution
pour sa profession depuis la mise en place d’un haut commissariat, mar-
quant le passage de « l’ère de l’autorégulation » à celle « de la régulation
partagée… Transparence, contrôle et compétence deviennent ainsi les
trois piliers de notre profession » mis au « service de l’éthique des
affaires »… concrétisée dernièrement par un code de déontologie.
Une même évolution semble toucher la profession des analystes du
« sell side », puisque, comme l’indique le professeur Yann Paclot, « en
quelques années, ces normes se sont considérablement étoffées »,
consistant d’ailleurs, pour l’essentiel, à imposer de « s’abstenir » de toute
initiative qui porterait atteinte à la « sincérité de l’information ». Mais de
véritables limites à un traitement efficace des conflits d’intérêts subsis-
tent : les « murailles de chine » ne seraient que des « murailles en papier
de chine » et la question des rémunérations reste cruciale. Pour l’auteur
« aucune règle ne garantira jamais la prééminence de l’intérêt des inves-
tisseurs sur ceux de l’analyste » et il faut préférer la « recherche d’amé-
liorations ponctuelles » à « toute solution radicale ».
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Avant-propos
Les conflits d’intérêts n’épargnent pas non plus les responsables
locaux. Et l’éclairage « publiciste » qu’apporte Mme Isabelle Muller-
Quoy à l’ouvrage n’est pas moins contrasté : « les règles juridiques sont
ici fort nombreuses et complexes car elles sont éclatées », relevant tout
à la fois du droit électoral, du droit administratif, du droit civil, du droit
des affaires et du droit pénal. Il en ressort une grande « sévérité dans la
définition des inéligibilités et incompatibilités », ainsi qu’une forte lati-
tude d’interprétation accordée au juge. Un regret, selon l’auteur, celui
que ces nombreuses règles « ne soient pas codifiées », rejoint en fin de
compte l’impression qui se dégage de cette réflexion menée sur le
domaine : une extension progressive des situations de conflits, accom-
pagnée d’un énoncé ponctuel de règles oscillant entre réglementation
et déontologie sans véritable vision d’ensemble.
De quelles manières, dès lors, ces situations de conflits d’intérêts
sont-elles traitées ? Prévention, contrôle et sanction furent les nouveaux
fils d’Ariane.
La prévention fait porter l’effort soit sur l’information, soit sur la
déontologie. « La transparence dissipe le soupçon », et en droit des
sociétés, c’est bien l’information qui est privilégiée. Reprenant à son
compte ces propos du professeur Schmidt, le professeur Alexis
Constantin démontre précisément comment la prévention des conflits
d’intérêts passe d’abord par la révélation, l'objectif étant que les action-
naires de sociétés soient « avertis et puissent réagir en connaissance de
cause pour accepter ou au contraire refuser l’avantage qu'un dirigeant
ou un associé cherchent à obtenir ». L’auteur développe alors les
moyens d’information mis en place, distinguant les mesures ayant direc-
tement pour objet certaines situations de conflit d’intérêts de celles qui
peuvent avoir pour effet de révéler de telles situations, pour proposer
finalement quelques pistes intéressantes à exploiter.
Mais l’information ne peut pas « tout » prévenir. En matière ban-
caire, par exemple, intervient le déontologue qui, selon M. Benoît
Gourisse, concentre sa recherche sur trois sphères de conflits : l’une
opposant l’intérêt du client à celui du banquier ; une autre opposant
deux intérêts contraires de clients ; la troisième opposant deux intérêts
contraires du banquier. Mais le déontologue est-il condamné à rédiger
« un inventaire à la Prévert » de conflits, sachant qu’il ne jouit jamais
d’une complète indépendance et que l’emportera toujours l’intérêt
supérieur de l’établissement, qui impose dans certaines situations de
passer outre la règle déontologique pour préserver l’entreprise ?
Pour ce qui est du contrôle, la possibilité d’un contrôle a prioriau
sein de la société existe via le mécanisme de l’autorisation. Mais, c’est
plus généralement par un contrôle a posteriori, celui du juge, que sont
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Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre ?
traitées les situations de conflits dans le monde des affaires. Par le juge
civil, tout d’abord. Et c’est sous l’angle précis des procédures collectives
que Me Corinne Perot-Reboul montre en quoi la réforme récente de
cette branche du droit constitue « une illustration parfaite du principe
de légalité ou plus précisément de la doctrine de la rule of law». Non
pas tant que la loi nouvelle confère au juge de nouveaux pouvoirs, «
mais en ce qu’elle élargit son champ d’application… dans un système
particulier de règlement des conflits d’intérêts, envisagés, en droit fran-
çais, de manière collective et non individuelle ».
Le rôle du juge pénal, enfin, est lui aussi au centre du règlement des
conflits d’intérêts lorsque l’ordre social est menacé, comme le montre
Mme Haritini Matsopoulou. Mais de manière disparate, les sanctions
trouvant leur source tant dans le droit pénal commun que dans le droit
pénal des affaires. Il est vrai que les personnes concernées sont nom-
breuses, qu’il s’agisse des dirigeants sociaux, des administrateurs judi-
ciaires, des commissaires aux comptes, ou encore des responsables
locaux. De même les incriminations sont variées (abus de biens
sociaux, prise illégale d’intérêts…) et la palette des sanctions diversifiée,
malgré des situations où paradoxalement le conflit d’intérêts est parfois
peu aisé à caractériser, comme l’auteur le souligne en matière d’abus de
biens sociaux.
Domaine en extension accusant toutefois des lacunes importantes,
traitement diversifié … A la suite de cette très riche journée d’étude, qui
a révélé toute la complexité des conflits d’intérêts, les membres du
CEPRISCA ont souhaité prolonger la réflexion afin d’approfondir
encore la notion et la transporter vers d’autres horizons. C’est ainsi que
quatre nouvelles contributions ont été apportées sur ce thème.
Clarifiant la notion de conflits d’intérêts par rapport à certaines de
ses voisines, l’impartialité et l’incompatibilité, le professeur Nicole
Decoopman invite à conclure qu’elles « ne se situent pas au même
niveau d’appréhension juridique : exiger l’impartialité ou édicter une
incompatibilité suppose un choix préalable entre les intérêts dont l’in-
téressé est titulaire ou en charge alors que raisonner en terme de
conflits d’intérêts peut conduire à une solution plus souple telle que la
révélation ou l’autorisation ».
Une certaine tolérance à l’égard des conflits d’intérêts au sein des
sociétés se trouve également à la base des mécanismes développés par
les Principles of Corporate governance du droit américain, principes
dont la particularité est d’être à mi-chemin entre le droit savant et le
droit positif. Mais cette tolérance n’en implique pas moins une
exigence particulière et préalable, l’identification précise et exhaustive
des situations de conflits d’intérêts. Domaine élargi des conflits
d’intérêts pour un traitement assoupli, tels sont les enseignements tirés
de ces principes.
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Avant-propos
Il est encore question d’élargissement dans l’étude que livre Aida
Bennini décrivant les différents cercles de conflits qui se dessinent pro-
gressivement dans les sociétés commerciales. A l’élargissement clas-
sique de la sphère conflictuelle au sein de la société vient s’ajouter un
élargissement impliquant les tiers largement entendus, les stakeholders
et ceux qui sont en relation dans les groupes ou réseaux de sociétés. Un
tel élargissement ne conduirait-il pas à « la concrétisation des théories
néo-contractuelles américaines » ? La société en tant que nœud de
contrats remettrait directement en cause l’attachement du droit fran-
çais au contrat de société, qui exclut les tiers. Elle comprendrait en son
sein « un maillage d’intérêts individuels et catégoriels, » dont l’aboutis-
sement serait couronné par une communauté d’intérêts, dépassant l’in-
térêt commun des associés.
Ouvrant la réflexion au droit de la santé, José Lefebvre montre
qu’un domaine aux antipodes des préoccupations du droit des affaires
aborde les conflits d’intérêts de façon plus concentrée, mais dans des
termes proches de celui étudié jusqu’à présent, qu’il soit traité par la
prévention ou par une gestion directe des conflits.
Alors, les conflits d’intérêts, un Janus à combattre ? Avec toute la
profondeur de vue qu’on lui connaît le Professeur François Terré invite
à ne pas se satisfaire des images toutes faites: « la réaction première
consistant à combattre les conflits d’intérêts en se bornant à nier sinon
leur existence, du moins leur utilité, ne peut suffire »… Au fil de la
réflexion, l’auteur nous ramène aux enseignements des pythagoriciens
et l’on croit alors pouvoir trouver la clé de l’énigme. Mais avant de
connaître le fin mot de ce qui n’est peut-être qu’un mythe, ouvrons
d’abord l’ouvrage !
Véronique Magnier
Professeur à l’Université de Picardie-Jules Verne, CEPRISCA
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