Le rôle de la supervision des banques islamistes, approche islamo-juridique

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Le rôle de la supervision des banques islamistes,
approche islamo-juridique
Aasem Madkhali
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Aasem Madkhali. Le rôle de la supervision des banques islamistes, approche islamo-juridique. Droit.
Université Nice Sophia Antipolis, 2016. Français. NNT : 2016NICE0010. tel-01393237
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Thèse de doct orat

Le rôle de la supervision des banques islamiques, approche
islamo-j uridique

Présent ée en vue de l ’ obt ent ion du
grade de docteur de l ’ Universi t é Côt e d’ Azur

École doctorale N° 513 : ED-DESPEG

Discipline : Droi t

Soutenue le : 30 mai 2016

Par

Aasem MADKHALI

JURY

Rapport eurs : M. Omar BAKHASHAB, Professeur à l ’ Universit é de Bahreïn (Bahreïn),
M. Thierry RAMBAUD, Professeur à l ’ Universit é Paris-Descart es,

Direct eur de thèse : M. Christ ian VALLAR, Professeur à l ’ Universit é de Nice-Sophia Ant ipol is,

Membres : M. ABSESSATAR At i, Professeur à l ’ Universit é de Jazan (Arabie Saoudi te),
M. Xavier LATOUR, Professeur à l ’ Universit é de Nice-Sophia Ant ipol is,
L’Université Nice Sophia Antipolis n’entend donner aucune approbation, ni
improbation aux opinions émises dans cette thèse. Ces opinions doivent être
considérées comme propres à leur auteur.
SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE ....................................................................................... 7
CHAPITRE INTRODUCTIF .......................................................................................... 14
I- Essence de la surveillance charaique et légale des banques islamiques .................... 15
II- Les banques islamiques: ........................................................................................... 32
III- Cadre de la recherche .......................................................................................... 51
PREMIERE PARTIE ...................................................................................................... 55
LES ACTIVITES DES BANQUES ISLAMIQUES ET LA SURVEILLANCE
CHARAIQUE DU POINT DE VUE DE LA CHARIA .................................................. 55
Chapitre 1 : Les normes jurisprudentielles islamiques en matière de finance bancaire
islamique et ses services ................................................................................................... 59
Section 1 : Les normes jurisprudentielles générales en finance bancaire islamique ............. 60
Section 2 : La qualification jurisprudentielle des services bancaires islamiques
contemporains : La carte de crédit comme exemple ........................................................ 118
Chapitre 2 : La qualification par la jurisprudence islamique de la création des organes
de contrôle charaique et de leurs modes de travail dans les banques islamiques ....... 203
Section 1 : L’iŵpoƌtaŶĐe des oƌgaŶes de ĐoŶtƌôle ĐhaƌaiƋue et leuƌ iŵpaĐt suƌ les ďaŶƋues
islamiques et la qualification jurisprudentielle de leurs activités ...................................... 205
Section 2 : Le mode de fonctionnement des organes de contrôle charaique dans les banques
islamiques ...................................................................................................................... 260
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE ............................................................................ 304
Partie 2 ........................................................................................................................... 309
Contrôle charaique des activités des banques islamiques selon la loi ......................... 309
Chapitre Premier ............................................................................................................ 313
Cadre juridique des organes de contrôle charaique et la validité de leurs décisions .. 313
SeĐtioŶ 1 L’oƌgaŶisatioŶ adŵiŶistƌative des oƌgaŶes de ĐoŶtƌôle ĐhaƌaiƋue ..................... 314
Section 2 Modèle de qualification juridique de la responsabilité contractuelle découlant de
l’utilisatioŶ de la Đaƌte de Đƌédit ...................................................................................... 358
Chapitre 2 : La responsabilité naissant des infractions des instances de contrôle
charaique et l’arbitrage dans les litiges bancaires islamiques .................................... 405
3
SeĐtioŶ 1 : La ƌespoŶsaďilité Đivile et péŶale Ŷée des iŶfƌaĐtioŶs de l’oƌgaŶe de ĐoŶtƌôle
charaique ....................................................................................................................... 407
Section 2 : L’aƌďitƌage daŶs les litiges ďaŶĐaiƌes islaŵiƋues ............................................. 452
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE ........................................................................... 505
CONCLUSION GENERALE ................................................................................................. 509
ANNEXES ....................................................................................................................... 519
BIBLIOGRAPHIE .............................................................................................................. 531
TABLE DES MATIERES ..................................................................................................... 545

4
Glossaire

Charia : loi islamique révélée au prophète Mahomet et inscrite dans le Coran et
Sunnah. Un produit conforme à la Sharia répond aux exigences de la loi islamique
Charaique : conforme à la charia
Fikh : jurisprudence islamique. Science de la Charia. C’est une source importante
de l’économie islamique.
Fatwa : décret religieux
Ijtihad : effort d’interprétation et d’enquête sur la base des textes et fondements
de la charia. Le terme diligence pourrait notamment être valable
Riba : signifie l’usure. Une des trois interdictions fondamentales en finance
islamique (avec le Gharar et le Maysir). Littéralement, augmentation ou ajout.
Techniquement, toute augmentation ou tout avantage obtenu par le prêteur et
constituant une condition du prêt. Tout taux de rendement sans risque ou « garanti
» sur un prêt ou un investissement relève du riba.
Hadith : communication orale du prophète Mohammad et par extension un recueil
qui comprend l'ensemble des traditions relatives aux actes et aux paroles de
Mohammad et de ses compagnons, considérés comme des principes de
gouvernance personnelle et collective pour les musulmans, désignés généralement
sous l’appellation : « tradition du Prophète »
Sunnah : l'ensemble des traditions relatives aux actes et aux paroles de
Mohammad
Maysir : jeu de hasard. L’une des trois interdictions fondamentales en finance
islamique (avec la Riba et le Gharar). L’interdiction du Maysir sert souvent de
fondement aux critiques des pratiques financières classiques telles que la
spéculation, l’assurance traditionnelle et les produits dérivés
Gharar : incertitude. L’une des trois interdictions fondamentales en finance
islamique (avec le Riba et le Maysir). Le Gharar est issue incertaine causée par des
conditions ambiguës liées aux contrats à échange différés
5
Conseil de contrôle charaique : comité de spécialistes de l’Islam fournissant des
conseils à une institution financière islamique pour le développement de produits
conformes à la Charia
Maqasid al charia : Finalités et objectifs que la charia cherche à atteindre
Ihtissab : incitation aux bonnes mœurs
Ijara : est l’équivalent du contrat de crédit-bail en finance islamique, sans les
pénalités de retard, la banque achète les biens et les met à la disposition de
l’usufruitier pour une certaine période, durant laquelle elle garde le titre de
1
propriété

1
Consulter : http://fr.financialislam.com/glossaire.html

6
INTRODUCTION GENERALE

La question de la naissance de la finance islamique ne date pas d’aujourd’hui. En
effet, quand on évoque les transactions dans le cadre de la finance islamique, on
parle de transactions apparues avec l’avènement de l’Islam, à travers le message
mohammadien, venu compléter les messages divins antérieurs, afin de garantir à
l’Homme une vie économique et financière en toute équité, sans porter préjudice,
ni à l’individu ni à la société ou la communauté en général.
e
Cela étant, c’est le 5 siècle de l’hégire qui a effectivement marqué le tournant
dans le développement de la finance islamique. Les règles et les caractéristiques
du système financier islamique devinrent plus claires, le but étant de raisonner en
2
absence d’usure ou de prêts à intérêts (le riba) .
Le concept peut sembler vaste et difficile à délimiter a priori, mais en réalité, il
sous-entend une approche de jute milieu loin à la fois de l’austérité et de
l’exagération.
Trois formes d’institutions financières avaient accompagnées l’avènement de la
finance islamique, reflétant la vraie image de cette dernière.
Premièrement, il y a les banques ; des institutions financières et bancaires qui
reçoivent les dépôts selon des normes définies par la loi musulmane ou « charia »
en vue de son exploitation dans le commerce et l’investissement en conformité
avec les objectifs et les principes de la loi musulmane ou « charia ».
Deuxièmement, il y a les sociétés financières et d’investissement ; qui procèdent à
des opérations d’investissement en conformité avec les règles en vigueur dans les

2
Consulter http://www.finance-muslim.com/2010/09/interdiction-riba-al-fadhl?print=pdf
7
sociétés charaiques et appelées sociétés d’investissement islamiques, qui offrent
entre autres produits, les caisses d’investissement islamique. Ces caisses
constituent l’un des moyens les plus importants pour introduire les banques
classiques –qui en ont recours- sur le marché des services bancaires sans avoir
besoin de modifier la structure juridique et légale.
Troisièmement, les sociétés d’assurance coopérative, régie par le principe
d’entraide des participants ou « Takaful ». C’est une solution alternative à
l’assurance classique, non reconnue par le droit musulman, « charia ». Ce sont des
sociétés de gestion de fonds et non d’assurance au sens conventionnel connu.
L’importance de la finance islamique est désormais évidente. Wadi Mzid note que
« À la fin de l’année 2010, on comptait plus de 300 établissements financiers
islamiques répartis sur plus de 75 pays à travers le monde. Les actifs gérés
dépassaient un trillion de dollars. D’après une étude publiée par Ernst & Young,
les banques au détail constituent le principal véhicule de l’industrie financière
islamique puisqu’elles gèrent 74 % des actifs financiers islamiques, contre 10 %
pour les émetteurs de sukuks, 10 % pour les banques d’investissement, 5 % pour
3
les fonds d’investissement et 1 % à peine pour les compagnies de Takaful » .
Cette étude couvre les institutions financières islamiques en général, avec une
attention particulière accordée aux banques islamiques. L’intérêt est suscité par la
relation directe avec notre sujet traitant de la surveillance de conformité avec la
charia, réglementaire et légale, des banques islamiques. En effet, étant donné le
développement des activités des banques islamiques et de leurs programmes
bancaires et d’investissement, ainsi que l’apparition de plusieurs produits de
financement inhérents aux nouvelles transactions financières, il est nécessaire que
chaque banque islamique se dote d’une instance, d’un conseil ou d’un comité de

3
Wadi Mzid : « La finance islamique : principes fondamentaux et apports potentiels dans le
financement de la croissance et du développement », Economic Agendas of Islamic Actors,
PAPERSIEMed, pp-51-70

8
surveillance de conformité avec la charia, réglementaire et légale, appelée dans
certaines banques islamiques ; instance d’audit de conformité avec la charia ou
instance d’audit charaique.
Le besoin se fait ressentir d’examiner cette surveillance charaique et légale dans
les banques islamiques en particulier et dans les institutions financières islamiques
en général. En effet, nous savons que ces institutions financières et banques
islamiques proposent divers produits de financement et développent plusieurs
produits classiques en les adaptant aux principes de la finance islamique, dont
l’absence de l’usure (interdiction du riba). De plus, nous savons que ces principes
sont les piliers nécessaires pour la stabilisation et le développement de
l’organisation financière islamique, conduisant à limiter pour elle, l’impact des
crises financières internationales.
Par ailleurs, nous notons que d’une part, certaines institutions financières et
banques islamiques commencent à détourner à leur avantage les principes et les
règles de base qui ont justifié l’existence même de la finance islamique en tant que
substitut à la banque classique, et que d’autre part, même quand lesdites
institutions se dotent d’instance de surveillance, leurs prérogatives se limitent à
conseiller sans intervention pour réparer les défaillances et sans que leurs
décisions et recommandations n’aient de force obligatoire.
Ces constats nous amènent plus loin dans notre analyse, et nous poussent à nous
interroger sur le fait d’assumer les implications de la responsabilité civile sous ses
deux formes ; contractuelle et délictuelle ainsi que les implications de la
responsabilité pénale pour les membres de ces instances.
Ensuite, nous nous interrogeons sur la réalité des législations et lois bancaires.
Ont-elles suffisamment étudié et traité les questions inhérentes aux instances de
surveillance de la charia, en insistant sur le principe d’indépendance et sur ses
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