Le contrôle international des agences de notation financières

342 Pages·2017·4.05 MB·French

by  Charles Bergier

Le contrôle international des agences de notation
financières
Charles Bergier
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Charles Bergier. Le contrôle international des agences de notation financières. Droit. Université Côte
d’Azur, 2018. Français. ￿NNT: 2018AZUR0014￿. ￿tel-01863563￿
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1

Le contrôle international des agences de
notation financière

Charles BERGIER

Laboratoire de Droit International et Européen EA 7414 (LADIE)

Présentée en vue de l’obtention Devant le jury, composé de :
du grade de docteur en droit Louis Balmond, Professeur, Université de Tou-
d’Université Côte d’Azur lon
Dirigée par : Jean-Christophe Martin/Louis Thierry Garcia, Professeur, Université Grenoble
Balmond Alpes
Soutenue le : 2 juillet 2018 Patrick Jacob, Professeur, Université de Ver-
sailles Saint-Quentin-en-Yvelines
Jean-Christophe Martin, Professeur, Université
Côte d’Azur
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Le contrôle international des agences de
notation financière

Jury :

Président du jury

Thierry Garcia, Professeur, Université Grenoble Alpes

Rapporteurs

Thierry Garcia, Professeur, Université Grenoble Alpes
Patrick Jacob, Professeur, Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines

Examinateurs

Louis Balmond, Professeur, Université de Toulon
Jean-Christophe Martin, Professeur, Université Côte d’Azur
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Résumés et mots clés

Titre : Le contrôle international des agences de notation financière

Alors qu'il ressort de la volonté de contrôler les agences de notation financière des initiatives
nationales et régionales concrètes, elles ne restent toutefois pas harmonisées. Cette situation n'est cependant
pas rédhibitoire. A titre d'exemple, alors que l'UE et les États-Unis disposent tous deux d'un système
d'enregistrement distinct des agences afin qu'elles puissent exercer sur leur territoire, il apparaît logique de
penser, et donc à terme d'envisager, qu'un enregistrement ou une agrégation universelle constituerait un
premier pas fort vers l'harmonisation des réglementations. Il est dans ce cadre possible d'affirmer que
l'harmonisation des réglementations américaine et européenne pourrait constituer un premier pas vers un
cadre supra-étatique de réglementation des agences de notation financière. Il resterait dès lors à définir si ce
sont les standards européens qui s'appliqueraient, ou ceux de la réglementation américaine potentiellement
moins ambitieuse. Et encore, cette piste de réflexion serait parfaitement juste si il ne fallait pas également
prendre en compte la montée des économies des pays émergents qui souhaitent changer la donne. Il serait
donc nécessaire de s'accorder avant tout sur un système convenant à tout un chacun, hypothèse fort difficile
mais qui mérite des questionnements. En outre, pour contrôler les agences de notation financière de manière
efficace et contraignante (ce que n'est malheureusement pas le Code de bonne conduite de l'OICV), il ne faut
pas non plus négliger la possibilité de voir émerger un droit international économique issu de standards
financiers. Ce processus ne serait ainsi pas seulement bénéfique dans le cadre de la création d'un contrôle
international des agences de notation, il le serait également dans le développement d'un droit international
financier contraignant. Dans le cadre des agences de notation, le développement des standards financiers s'est
fait en réponse aux besoins des autorités de régulation nationales à la recherche d'un équilibre entre le
maintien de la compétitivité de leur place financière et la nécessité d'une stabilité du système financier. Ces
standards permettent aux institutions de coopération de se positionner comme des autorités internationales de
standardisation pour les secteurs concernés. Ils constituent indubitablement la piste de réflexion la plus
sérieuse pour un contrôle international efficace des agences de notation financière.

Mots clés : Agences de notation financière, notation financière, contrôle international.

Title : The international control of credit rating agencies

To control credit rating agencies, some national and regional initiatives are concrete, but they do not
are harmonized. This situation is not, however, prohibitive. For example, while the EU and the US both have
a separate registration system for credit rating agencies to exercise on their territory, it makes sense to think,
and therefore ultimately consider, that a universal registration or aggregation would be a strong first step
towards regulatory harmonization. It is in this context that the harmonization of US and European
regulations could be a first step towards a supra-state regulatory framework for credit rating agencies. It
remains to be defined whether European standards would apply, or those of the potentially less ambitious
American regulation. And this line of thought would be perfectly fair if it was not also necessary to take into
account the rise of emerging countries that want to change the situation. It would therefore be necessary to
agree first and foremost on a system that is suitable for everyone, a very difficult hypothesis that deserves
questioning. In addition, in order to control credit rating agencies in an effective and binding manner (which
is unfortunately not the case for the IOSCO Code of Conduct Fundamentals for Credit Rating Agencies), the
possibility of emerging international economic law made from financial standards. This process would thus
not only be beneficial in the context of creating international control for credit rating agencies, it would also
be beneficial in the development of a international financial law. In the context of credit rating agencies, the
development of financial standards has been in response to the needs of national regulatory authorities
seeking a balance between maintaining the competitiveness of their financial centers and the need of stability
for the financial system. These standards allow cooperation institutions to position themselves as
international standardization authorities for the sectors concerned.

Keywords : Credit rating agencies, rating, international control
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REMERCIEMENTS

A tous ceux qui m’ont aidé et soutenu durant la rédaction de ce travail.

Je tiens à exprimer en premier lieu au Professeur Louis Balmond, Directeur de ma thèse, mes
sincères remerciements, pour la confiance qu'il m'a accordée en acceptant de diriger et d'encadrer
mes recherches, pour ses précieux conseils, sa gentillesse, sa disponibilité et sa bienveillance à
l'égard de mon travail mais aussi de moi-même. Qu’il veuille bien trouver ici toute l’expression de
ma sincère reconnaissance.

Je remercie également le Professeur Jean-Christophe Martin, co-Directeur de ma thèse, pour ses
conseils et sa supervision ; mais aussi pour m'avoir permis d'affronter certaines difficultés
administratives avec facilité et bonne humeur.

Je remercie le Professeur Thierry Garcia, pour avoir accepté d'être co-Directeur de ma thèse
pendant une année, avant son départ pour Grenoble.

Je remercie le Professeur Patrick Jacob et les membres du jury d’avoir accepté d’évaluer mon
travail, ainsi que d’honorer de leur présence la soutenance de cette thèse.

Je remercie tous ceux qui m’ont aidé lors de la rédaction de ma thèse ainsi que ceux qui m’ont
accompagné au quotidien, que ce soit les personnes présentes depuis le début de mes études ou
celles m'ayant rejoint à la fin.

Je remercie enfin ma famille. Ma gratitude va avant tout à mes parents, qui nous ont toujours
soutenus avec bienveillance ma sœur et moi, qui nous ont accompagnés avec force et n'ont jamais
jugé nos choix. Je remercie ma sœur pour son soutien et son écoute dans les moments de remise en
question. J'adresse également mes remerciements à mes grands parents pour le temps passé à la
relecture de mon travail, pour les conseils donnés et pour les attentions qu'ils m'ont portées.

Trouvez ici l’expression de mon attachement et de ma gratitude, en espérant pouvoir vous rendre
fiers.
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Liste des abréviations

OMC : Organisation Mondiale du Commerce
FMI : Fonds Monétaire international
S&P : Standard & Poor's
SEC : Securitites and Exchange Commission
NRSRO : Nationally Recognized Statistical Rating Organizations
ACRA : Analytical Credit Rating Agency
UE : Union Européenne
OPCVM : Organismes de Placement Collectif en Valeurs Mobilières
AMF : Autorité des Marchés Financiers
CBCB : Comité de Bâle sur le Contrôle Bancaire
BRI : Banque des Règlements Internationaux
OEEC : Organismes Externes d’Évaluation de Crédit
OICV : Organisation Internationale des Commissions de Valeurs
AEMF : Autorité Européenne des Marchés Financiers
CRARA : Crédit Rating Agency Reform Act
CSF : Conseil de Stabilité Financière
OCDE : Organisation de Coopération et de Développement Économique
HHI : Herfindahl-Hirschman Index
CPDO : Constant Proportion Debt Obligation
FED : Federal Reserve System (Réserve Fédérale américaine)
CDO : Collateralized Debt Obligation (obligation adossée à des actifs)
CDS : Credit Default Swap
CE : Commission Européenne
CNUCE : Conférence des nations-Unis pour le Commerce et le Développement
BRICS : Acronyme désignant le Brésil, la Russie, l'Inde, la Chine et l'Afrique du Sud
IFOP : Institut Français d'Opinion Publique
COFACE : Compagnie Française d'Assurance pour le Commerce Extérieur
AAI : Autorités Administratives Indépendantes
GAO : United States Government Accountability Office
CRI : Credit Research Initiative
PIB: Produit Intérieur Brut
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CERVM : Comité Européen des Régulateurs des marchés de Valeurs Mobilières
SESF : Système Européen de Surveillance Financière
CERS : Comité Européen du Risque Systémique
ABE : Autorité Bancaire Européenne
AEAPP : Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles
CJUE : Cour de Justice de l'Union Européenne
CEREP : Central Repositoy/Registre central de statistiques sur les performances des notations
OPCVM : Organismes de Placement Collectif en Valeurs Mobilières
AES : Autorités Européennes de Surveillance
AECRA : European Association of Credit Rating Agencies
PESF : Programme d’Évaluation du Secteur Financier
GAFI : Groupe d'Action Financière
CIJ : Cour Internationale de Justice
CDI : Commission du Droit International
SFP : Statistiques de Finances Publiques
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SOMMAIRE

Introduction générale

TITRE I : Les limites de la régulation internationale des agences de notation financière par les
instruments universels

Chapitre I : L'activité de notation : un contrôle difficile
Chapitre II : Une évolution vers une régulation internationale des agences de notation
financière

TITRE II : La contribution de systèmes juridiques partiels à la construction d'une régulation
internationale des agences de notation financière

Chapitre I : Le contrôle européen des agences de notation financière : une évolution
progressive vers l'exemplarité
Chapitre II : L'évolution significative de la réglementation américaine
Chapitre III : Vers un meilleur contrôle international des agences de notation
financière

Conclusion générale
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INTRODUCTION GENERALE

Le droit international économique trouve sa source dans le droit international du commerce.
Toutefois, étant un droit marqué par son évolution, comme le soulignent les Professeurs Jourdain-
Fortier et Micklitz, il dépasse aujourd'hui les grandes institutions économiques mondiales que
peuvent être l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC), le Fonds Monétaire International (FMI)
ou encore la Banque mondiale, pour trouver sa place auprès des grandes institutions mondiales non
économiques comme l'Organisation Mondiale de la Santé ou le Programme des Nations-Unies pour
l'Environnement qui se sont retrouvées confrontées progressivement à des questions d'ordre
économique1. Cette évolution est également soulignée par les Professeurs Carreau et Juillard
affirmant que « […] le perfectionnement du droit international économique l'amène, dorénavant, à
pénétrer en des domaines qui n'étaient pas les siens »2. De plus, en observant l’émergence de
nouvelles institutions régionales, voire d'instruments bilatéraux, qui multiplient les acteurs
institutionnels opérant dans le domaine du droit international économique, on observe également,
phénomène plus important peut-être, que la mondialisation a promu une nouvelle méthode
législative : l’État n’agit plus seul, mais s'inscrit dans un réseau de coopération. Ainsi, la
concurrence internationale est réglementée par les accords OMC, certains secteurs ou activités
économiques sont encadrés par des accords internationaux spécifiques, par tout un réseau de règles
établies par diverses organisations d’intégration régionales ou encore par d’innombrables accords
bilatéraux. Le Professeur Ullrich affirme ainsi qu'« […] il y a toute une superstructure de droit
économique international. Elle ne se réduit pas à un « droit international du commerce », mais
constitue un droit international du marché »3. De cette vision de droit international du marché, qui
peut s'entendre comme le droit régissant le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande, ne
peut être écartée une part importante, à savoir le droit financier international. En effet, l'activité
financière est un des vecteurs du développement de l'économie puisqu'elle permet notamment
d'assurer son financement à travers l'endettement ou les marchés financiers. S'il est difficile de
donner une définition exhaustive de la finance, il est possible de la désigner comme les activités
liées à la monnaie et à ses représentations4. Alors que les activités financières n'ont fait que

1 JOURDAIN-FORTIER C., MICKLITZ H-W., « La transformation du droit international économique », Revue
internationale de droit économique, 2012/2 (t. XXVI), p. 127.
2 CARREAU D., JUILLARD P., Droit international économique, 5ème édition, Dalloz, 2013, p. 4.
3 ULLRICH H., « La mondialisation du droit économique : vers un nouvel ordre public économique. Rapport
introductif », Revue internationale de droit économique, 2003/3 (t.XVII), p. 294.
4 BISMUTH R., La coopération internationale des autorités de régulation du secteur financier et le droit international
public, Bruylant, 2011, p. 5.
9
s'internationaliser durant les dernières décennies, de nouveaux risques sont apparus. Afin d'y
répondre, deux options sont envisageables, à savoir des réponses strictement nationales ou des
réponses à caractère international à travers le développement d'un cadre juridique multilatéral. Or, il
apparaît que chacune de ces deux possibilités sont soumises à des contraintes importantes de la part
du droit international5. Pour ce qui est des limites posées par le droit international aux réponses
strictement nationales, elles se caractérisent par l'immatérialité des activités financières et leur
décomposition spatiale entraînant des difficultés d’articulation des compétences étatiques reposant
essentiellement sur une approche territoriale. Dès lors, et avec la non reconnaissance en matière de
droit de la concurrence et des marchés financiers de la théorie des effets en droit international6,
« […] lorsque l'activité est difficilement objectivement localisable, l'assise essentiellement
tellurique du droit international apparaît inadéquate » 7 . Concernant les contraintes au
développement d'un cadre multilatéral, Régis Bismuth est là aussi très clair, affirmant que « […]
aucune obligation internationale de dimension globale ne lie les États en matière de contrôle et de
surveillance des activités financière »8. Cette situation est notamment due à la difficulté pour le
droit international de s'adapter aussi rapidement que ce que les activités financières l'exigent. Le
droit financier international, composante du droit international économique, est donc un droit peu
développé. Or, ce phénomène de difficulté de réglementation internationale se trouve aggravé dans
le cadre des agences de notation financière puisque celles-ci cumulent la nature financière avec la
problématique toujours complexe du contrôle sur le plan international. Ainsi, le 8 novembre 2008,
Pascal Lamy, alors Directeur général de l’OMC, déclarait : « je remarque qu'il y a des organisations
mondiales pour le commerce, la santé, l'environnement, les télécommunications, l'alimentation. Il
existe deux "trous noirs" dans la gouvernance mondiale : la finance, […], et les migrations, […] »9.
Pour ce qui est de la finance, près de 10 ans plus tard, et même si de nombreuses initiatives
nationales ou régionales ont été prises, aucune initiative d'ordre international n'a vu le jour. Or,
puisque les agences de notation financière agissent à l’échelle planétaire, il est impératif que la
communauté internationale, par l’entremise du droit international public, se donne des outils de
régulation et de réglementation supra-étatiques pour les agences.

5 Ibid., p. 15.
6 Ibid., p. 18.
7 Ibid.
8 Ibid., p. 19.
9 FAUJAS A., LEMAÎTRE F., « Pascal Lamy : "Il faut une régulation contraignante" », Le Monde, 9 novembre 2008.