las cláusulas sociales de igualdad de género en la negociación colectiva de andalucía

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CATALINA RUIZ-RICO RUIZ

LAS CLÁUSULAS SOCIALES DE IGUALDAD DE GÉNERO EN

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE ANDALUCÍA

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LAS CLÁUSULAS SOCIALES DE IGUALDAD DE GÉNERO EN
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE ANDALUCÍA

Catalina Ruiz-Rico Ruiz

INSTITUTO ANDALUZ DE LA MUJER
SEVILLA, 2014
TÍTULO:

Las Cláusulas Sociales de Igualdad de Género en la Negociación Colectiva de Andalucía

AUTORÍA:

Catalina Ruiz-Rico Ruiz
Profesora Titular de Derecho Constitucional
Departamento de Derecho Público
Área de Derecho Constitucional
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Universidad de Jaén

EDITA:

Junta de Andalucía
Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales
Instituto Andaluz de la Mujer

©De la edición: Instituto Andaluz de la Mujer
1ª ed.

ISBN 978-84-697-1286-3
ÍNDICE

I. BREVE REFERENCIA AL PROCESO METODOLÓGICO................................................................................ 5
II. CUESTIONES PREVIAS .............................................................................................................................. 6
2.1. Estado actual de la discriminación por circunstancias familiares y personales ....................................... 7
2.2. Cuestiones constitucionales en torno al derecho a no ser discriminado por circunstancias
familiares y personales ......................................................................................................................... 12
III. EL DERECHO A NO SER DISCRIMINADO POR CIRCUNTANCIAS FAMILIARES Y PERSONALES EN
LOS CONVENIOS COLECTIVOS ANDALUCES DESDE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL .................. 18
3. 1. A través de la movilidad geográfica ....................................................................................................... 20
3. 2. En la movilidad funcional ....................................................................................................................... 24
3.3. Mediante la flexibilidad de jornada y adaptabilidad de los permisos al trabajador .............................. 26
3.3.1. Como derecho derivado de la conciliación de la vida laboral y familiar ............................................. 26
3.3.2. La elección de turnos como mecanismo de conciliación de la vida laboral y familiar ...................... 37
3.3.3. La flexibilización convencional de los permisos y licencias para su adaptación a las
circunstancias familiares y personales ............................................................................................... 43
3. 4. En las vacaciones .................................................................................................................................. 49
3. 5. En la previsión del absentismo y pluses ............................................................................................... 61
3. 6. Por medio de las nuevas tecnologías: teletrabajo ................................................................................ 64
IV. CLÁUSULAS DISCRIMINATORIAS Y SU INCONSTITUCIONALIDAD ......................................................... 66
4.1. Tipología de cláusulas discriminatorias .................................................................................................. 67
4.2. Discriminación de ciertas categorías profesionales ............................................................................... 76
V. RESPONSABILIDAD SOCIAL EN LAS EMPRESAS Y ADMINISTRACIÓN DE ANDALUCÍA ........................... 80
5.1. Compromiso de la empresa con la conciliación de la vida laboral y familiar como cláusula
genérica de responsabilidad social ....................................................................................................... 83
5.2. Protección jurídica a ciertos colectivos con el fin de atenuar la discriminación múltiple ...................... 85
5.3. Responsabilidad social en diversos aspectos laborales ......................................................................... 95
VI. PLANES DE IGUALDAD EN LAS EMPRESAS Y ADMINISTRACION ANDALUZAS: SU APLICACIÓN
PRÁCTICA. .......................................................................................................................................... 157
6.1. Conclusiones de diagnósticos ............................................................................................................... 158
6.2. Contenido relevante de los Planes de Igualdad ................................................................................... 162
6.3. Clausulas innovadoras de los planes de igualdad ................................................................................. 164
6.4. Deficiencias de los Planes de Igualdad de empresas andaluzas ........................................................... 166
VII. BREVES CONCLUSIONES SOBRE LOS INFORMES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO ANDALUZ
RELATIVOS A LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL, FAMILIAR Y PERSONAL ................................. 168

ANEXO 1. LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR ¿DERECHO O PRINCIPIO RECTOR DE
LAS POLÍTICAS PÚBLICAS? ................................................................................................................... 170
ANEXO 2. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE ANDALUCÍA EN TORNO A LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL, FAMILIAR Y
PERSONAL ........................................................................................................................................... 187
ANEXO 3. INFORME JURÍDICO SOBRE TITULARIDAD, CONTENIDO Y LÍMITES DEL DERECHO A
CONCILIAR ........................................................................................................................................... 222
ANEXO 4. ENCUESTAS A TRABAJADORES Y EMPRESARIOS REALIZADAS EN COLABORACIÓN CON LA
FEDERACIÓN PROVINCIAL DE COMERCIO DE GRANADA .................................................................... 282
ANEXO 5. PONENCIA EN EL SEMINARIO “RESPONSABILIDAD SOCIAL: UNA ESTRATEGIA DE PROGRESO
ANTE LA CRISIS” (UNIVERSIDAD DE JAÉN, 8 DE JUNIO DE 2012) ........................................................ 286
I. BREVE REFERENCIA AL PROCESO METODOLÓGICO.
Este estudio se ha realizado a propósito de un proyecto investigador
sobre “Los derechos de conciliación de la vida laboral, familiar y
personal en los planes de igualdad y convenios colectivos de
Andalucía y su aplicación por las empresas y administración
andaluzas”, concedido por el Instituto Andaluz de la Mujer
(Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía).

La metodología de este proyecto investigador se basó en una previa
labor de documentación de los convenios colectivos de las empresas
y administración andaluzas, fundamentalmente a través del Consejo
Andaluz de Relaciones Laborales. Aunque la accesibilidad a los planes
de igualdad de estas entidades apareció obstaculizada por la
confidencialidad que según la Inspección de Trabajo, el propio
Instituto Andaluz de la Mujer y las Cámaras de Comercio les confiere
la legislación de protección de datos.

Con posterioridad se verificó una selección pormenorizada de los
derechos de conciliación, permisos, licencias y excedencias de los
convenios colectivos de empresas y entidades públicas andaluzas y
las medidas conciliatorias de los planes de igualdad accesibles.

En la fase inicial de este proyecto investigador también se
mantuvieron contactos y reuniones con representantes sindicales, en
particular responsables de igualdad de sindicatos mayoritarios, para
efectuar una primera aproximación a las cláusulas sociales,
obteniendo información de elevado interés hasta su finalización.

En una etapa ulterior del proyecto investigador, se ha procedido a la
elaboración y difusión de cuestionarios entre entidades del sector
público y privado andaluz con objeto de realizar los respectivos
estudios de campo en colaboración con las Federaciones
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empresariales y de comercio. De este modo se han obtenido
resultados indicativos de la aplicación práctica de los derechos de
conciliación mediante una muestra de más de quinientos
trabajadores y empleados que voluntariamente han contestado al
cuestionario.
Paralelamente, se han mantenido reuniones con expertos e
instituciones con competencias en la materia y analizado informes
de la Fiscalía, del Defensor del Pueblo Andaluz de los últimos años,
así como la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía sobre cláusulas sociales
II. CUESTIONES PREVIAS
Para aproximarse a la conciliación de la vida laboral, familiar y
personal hay que descender a la realidad social a través de la mayoría
de las encuestas en las que más de la mitad de la población activa
reconoce tener problemas para compatibilizar el trabajo con las
tareas domésticas y el cuidado de hijos y familiares y más de un 90%
de los trabajadores considera necesario flexibilizar el horario laboral,
que se deteriora la educación de los hijos y un 42% de las mujeres
abandonan el trabajo tras nacimiento de hijo).

En particular, las trabajadoras expresan su insatisfacción y su
pesimismo en relación a la conciliación puesto que su situación
cotidiana no parece haber mejorado ni con la Ley de Igualdad ni con
las políticas de igualdad y menos aun con el nivel de
corresponsabilidad de los hombres.

Ante este panorama desalentador, cabría cuestionar las razones por
las que siendo la conciliación un derecho medular de la igualdad de
oportunidades, sin embargo, no constituye una prioridad de los
poderes públicos, de las empresas ni tampoco del Derecho, y se ha
convertido en una endemia con la que hay que convivir (o malvivir)
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aunque perjudique la salud de los trabajadores y trabajadoras y
vulnere la protección de la familia, de los menores y el libre
desarrollo de la personalidad.
2.1. Estado actual de la discriminación por circunstancias familiares y
personales
Entre los derechos de la igualdad, la conciliación de la vida laboral,
familiar y personal puede calificarse como un derecho
particularmente subdesarrollado, siendo reciente su reconocimiento
por el Tribunal Constitucional a través del derecho a no ser
discriminado por circunstancias familiares y personales mediante
STC de 14 de marzo de 2011.

En particular, la protección jurídica contra la discriminación sexual se
ha desarrollado de un modo superior respecto la violencia de género
y la discriminación retributiva, que en relación a la conciliación de la
vida laboral, familiar y personal. Así el Estatuto de los Trabajadores
solo prevé la discriminación sexual como causa de despido y de
nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos sin que la
discriminación por circunstancias familiares y personales se regule
explícitamente con los mismos efectos.

Paralelamente, también la conciliación de la vida laboral, familiar y
personal se presenta como un derecho subestimado por ramificarse
en derechos laborales y administrativos, difuminando su naturaleza
originaria como derecho constitucional. En la práctica, los operadores
jurídicos como los técnicos en recursos humanos, empresarios, e
incluso órganos judiciales parecen ignorar que la concesión o
denegación de permisos y licencias comprometen el derecho
constitucional de igualdad. Aunque el Tribunal Constitucional ha
sostenido que los jueces no pueden ignorar en estos supuestos la
dimensión constitucional por los valores e intereses a que responde,
como la protección de la familia y de los menores.
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El estadio actual de la conciliación de la vida laboral, familiar y
personal no superaría en nuestro país una evaluación de impacto de
género, pues ha fracasado incluso antes incluso de haberse
consolidado como derecho. El hecho de no haberse conseguido
rebatir la percepción empresarial de la conciliación como una
cuestión privada, perteneciente a la esfera doméstica predominante
en la práctica fundamenta esta afirmación, manifestándose mediante
los hábitos conciliatorios más frecuentes del recurso a abuelos,
vecinos, amigos, en suma, clandestinizando este derecho.

Tampoco desde la aprobación de la Ley 3/2007, para la Igualdad de
Trato entre Mujeres y Hombres, el derecho a conciliar la vida laboral,
familiar y personal se ha normalizado en la práctica, dentro de los
convenios colectivos o mediante acuerdos directos entre empresario
y trabajador. Al margen de que los permisos, licencias, excedencias o
reducciones de jornada se reducen a circunstancias extraordinarias
de la vida del trabajador o trabajadora, como matrimonio,
enfermedad o fallecimiento de familiares. Sin embargo, no se ha
promovido la transversalidad de la igualdad en la regulación de
cuestiones laborales como turnos, vacaciones, absentismo o pluses,
introduciendo las circunstancias familiares y personales como un
criterio informador y aplicativo en estos aspectos.

De otra parte, la infrautilización de los permisos y licencias por
razones subjetivas y económicas, por temor al despido o al mobbing
tras la solicitud y ejercicio de los derechos de conciliación, y a
conflictos con el empresario y otros trabajadores del entorno, revela
consecuencias disuasorias. Especialmente minoritaria resulta la
conciliación de la vida laboral, familiar y personal entre el sexo
masculino por causas diversas, como que su ejercicio pueda acarrear
el riesgo pérdida de la estima por el empresario, sus superiores
sueldos y la ausencia de predisposición para corresponsabilizarse en
el hogar. La conciliación se ha feminizado debido a su utilización casi
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exclusiva por las mujeres aunque con efectos inversos, puesto que el
ejercicio de los permisos y licencias para conciliar, implica el riesgo de
discriminación femenina al asumir en solitario el doble rol laboral y
familiar.

Aunque en realidad priman las razones económicas en base a la
penalización que implica el ejercicio de los permisos y licencias en la
empresa mediante la privación de derechos laborales y de Seguridad
Social. En concreto la pérdida de retribuciones por este motivo,
tiende a configurar la conciliación como un derecho de alto standing
al que sólo pueden acceder quienes tienen capacidad económica
para asumir el coste de su ejercicio o pueden contratar servicio
doméstico para facilitar la asunción de funciones laborales y
familiares. Al margen de que en un contexto de crisis económica el
temor a que la conciliación se entienda como una falta de
compromiso con la empresa y pueda derivar en una pérdida del
puesto de trabajo, afecta negativamente a su ejercicio. También los
conflictos que pueden surgir del uso de derechos conciliatorios y su
reenvío a la esfera judicial sin cauces alternativos de mediación
determinan un uso anormal de los mismos.

Por último, el modelo de autorregulación impuesto legalmente en el
campo de la igualdad de oportunidades ha frustrado las expectativas
del derecho a conciliar. En particular, la voluntariedad predominante
en los planes de igualdad de las empresas, de su contenido ha dejado
al arbitrio privado el derecho de conciliación de la vida laboral,
familiar y personal.

Las reformas legales recientes en materia laboral también facilitan la
aplicación de medidas de responsabilidad social por las empresas y la
administración al comprimirse los derechos laborales y de los
empleados públicos. El legislador establece disposiciones que pueden
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ser mejoradas a través de la negociación colectiva o decisiones de
gestores privados o públicos.

Al respecto, la Resolución de 30 de enero de 2012, de la Dirección
General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo para
el Empleo y la Negociación Colectiva pretende la estabilidad en el
empleo y que la negociación colectiva promueva la ordenación
flexible del tiempo de trabajo y su concreción en la empresa para la
mejor adaptación a las necesidades productivas y de los trabajadores.
Esta disposición establece que los convenios, especialmente los de
empresa, debieran promover la racionalización del horario de trabajo
con el objetivo de mejorar la productividad y favorecer la conciliación
de la vida laboral y personal. La flexibilidad del tiempo de trabajo
debiera ir acompañada de garantías y seguridad para las personas,
que le permitan compatibilizar el tiempo de trabajo y de conciliación.
Para la aplicación de medidas de mayor flexibilidad deberán existir
razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo
justifiquen.

La flexibilidad de la jornada laboral y la conciliación de la vida laboral,
familiar y personal en cuanto mejoran el bienestar de los
trabajadores y el clima laboral, conforman el campo de aplicación de
la Responsabilidad Social. Sin embargo, se reserva al empresario la
posibilidad de conjugar estos aspectos con la productividad y razones
económicas, técnicas u organizativas. Por lo que el empresario goza
de un amplio margen de maniobra para facilitar la flexibilización y
conciliación actuando de un modo socialmente responsable ante la
ausencia de un deber legal.

De otra parte, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para
la reforma del mercado laboral regula cuestiones relacionadas con la
responsabilidad social. Según el carácter coercitivo o simplemente
facultativo previsto en esta regulación, se reduce o amplía el campo
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