La réception du Code marocain de la famille de 2004 par le droit international privé français

503 Pages·2015·2.93 MB·French

UNIVERSITÉ DE STRASBOURG

ÉCOLE DOCTORALE Droit, Science politique et histoire
ED 101

THÈSE

présentée par :
Asmaa MAZOUZ

soutenue le : 16 Décembre 2014

pour obtenir le grade de : Docteur de l’université de Strasbourg
Discipline/ Spécialité : Droit international privé

La réception du Code marocain de la
famille de 2004 par le droit international
privé français
Le mariage et ses effets

THÈSE dirigée par :
M. NORD Nicolas Maitre de conférence, université de Strasbourg

RAPPORTEURS :
M. KINSCH Patrick Professeur, université de Luxembourg
M. LICARI François-Xavier Maitre de conférence, université de Lorraine

AUTRES MEMBRES DU JURY :
M. CUNIBERTI Gilles Professeur, université de Luxembourg
Sommaire

INTRODUCTION .......................................................................................................... 4
PREMIERE PARTIE : LE MARIAGE ET SES EFFETS ENTRE HIER ET
AUJOURD’HUI ......................................................................................................... 22
CHAPITRE I : Le mariage marocain : une institution religieuse et une institution
juridique ..................................................................................................................... 24
SECTION I: Signification et définition du mariage selon le droit musulman classique .......... 25
SECRTION II: La codification de l’institution du mariage de 1956 à la réforme de 2004 ..... 84
CONCLUSION DU CHAPITRE I ............................................................................. 125
CHAPITRE II: LES EFFETS DU MARIAGE MAROCAIN ................................... 126
SECTION I: Les effets du mariage entre époux .................................................................... 126
Section II : La filiation et les rapports des époux avec les enfants ......................................... 167
CONCLUSION DU CHAPITRE II ........................................................................... 222
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE .......................................................... 223
PARTIE DEUXIEME: LA CONFRONTATION ENTRE LE MARIAGE
MAROCAIN ET L'ORDRE JURIDIQUE FRANCAIS .......................................... 225
CHAPITRE I: LA CONFRONTATION ENTRE LES DEUX SYSTEMES QUANT A
LA FORMATION DU MARIAGE MAROCAIN .................................................. 228
SECTION I: L’application du droit marocain de la famille en France en matière de formation
du mariage .............................................................................................................................. 228
SECTION II : La polygamie marocaine face au droit international privé français ............... 260
CONCLUSION DU CHAPITRE I ............................................................................. 297
CHAPITRE II : LES EFFETS DU MARIAGE MAROCAIN EN FRANCE ........... 298
Section I : Les effets du mariage entre les époux marocains en France ................................. 299
Section II: Les rapports entre les époux et leurs enfants ............................................ 347
CONCLUSION DU CHAPITRE II ........................................................................... 457
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE ......................................................... 458
CONCLUSION GENERALE .................................................................................... 459
BIBLIOGRAPHIE ..................................................................................................... 462
GLOSSAIRE .............................................................................................................. 492
Table des matières ...................................................................................................... 495

1
Listes des principales abréviations

-An.F.D.I. Annuaire français de droit international
- AJ. Adm. Actualité juridique droit administratif
- AJ Fam. Actualité juridique famille

- Bibl. dr. privé Bibliothèque de droit privé
- B.O. Bulletin officiel
- Bull. civ. Bulletin civil

- Cah. dr. eur. Cahier de droit européen
- C.A Cour d’appel
- C.A.A Cour d’appel administrative
- C. Cass. Cour de cassation
- CE Conseil d’Etat
- CEDH Convention européenne des droits de l’homme
- Chron. Chronique
- CJCE Cour de justice des Communautés européennes
- CJUE Cour de justice de l’Union européenne
- CIJ Cour internationale de justice
- Comm. Commentaire
- Cons. Const. Conseil constitutionnel
- Cour euro. dr. h Cour européenne des droits de l’homme
- Cr. sup. Cour Suprême

- D. Dalloz
- Defr. Répertoire Defrénois
- Dir. Direction
- Dr. et patr. Droit et patrimoine
- Dr. fam. Droit de la famille

- éd. Edition

- Gaz.Pal. Gazette du Palais

- JCP Jurisclasseur périodique
- JCP G Jurisclasseur périodique édition générale
- JC. dr. Comp Jurisclasseur droit comparé
- JDI Journal du droit international
- J.O. Journal officiel

- M.R.E Marocain résident à l’étranger
- M.R.F Marocain résident en France

- n° numéro

2
- p. Pages
- Pet. Aff. Petites affiches
- Préf. Préface
- préc. Précité
- R. Recueil Dalloz
- R.C.A.D.I. Recueil des cours de l’Académie de droit
international
- Rép. dr. int. Répertoire de droit international
- RFD adm. Revue française deb droit administratif
- Rev.crit.D.I.P. Revue critique de droit international privé
- R.I.D.C. Revue internationale de droit comparé
- RJPF. Revue juridique Personnes et famille
- R.T.D. civ. Revue trimestrielle de droit civil
- R.T.D. eur. Revue trimestrielle de droit européen
- R.T.D. fam. Revue trimestrielle de droit familial

- t. tome
- T.G.I Tribunal de grande instance
- Tra.com.Fr.D.I.P. Travaux du Comité français de droit international
privé

- UE Union européenne

- spéc. Spécialement

- vol. Volume

3
INTRODUCTION

1. Le droit de la famille, en droit international privé français, est par sa nature
source de conflit. Cela est d'autant plus vrai lorsqu'il s'agit d'un droit de source
religieuse, tel que le statut personnel marocain. Dans ce cas, il n'est pas seulement
question d'un conflit de lois et de juridictions mais aussi d'un conflit de civilisations.
Parce que les relations familiales constituent la branche du droit qui a conservé les
traces les plus nettes des origines culturelles des divers peuples1, l'étude du droit de
la famille marocain et sa réception par l'ordre juridique français traduit bien la
difficulté que présente la rencontre entre systèmes juridiques laïcs et systèmes
juridiques religieux. Les conflits de lois en droit de la famille constituent sans aucun
doute « le dernier bastion »2, puisque c'est là où la présence des héritages historiques
et religieux se fait le plus sentir3.

2. Le conflit de civilisations a fait l’objet de plusieurs travaux, colloques et
séminaires4. Cette étude ne portera pas seulement la lumière sur le conflit de lois dans
le sens du conflit de civilisations, mais cherchera particulièrement à s'intéresser à
l'origine de ces frictions par la compréhension de l'institution du mariage marocain,
de ses origines, ainsi que de l'envergure des réformes qui lui ont été apportées en
2004.

1F. RIGAUX, préface du livre de M. TAVERNE, Le droit maghrébin, Algérie, Maroc, Tunisie, et son
application en Belgique, éd. Larcier, Bruxelles, 1981, p.8.
2M-C. NAJM, op. cit., n°8, p. 10.
3 D. MAYER, «Évolution du statut de lafamille. en droit international privé », Clunet 1977, p. 447; S.
JAHEL, « La lente acculturation du droit maghrébin de lafamille. dans l'espace juridique européen »
R.I.D.C 1994, p. 31, spéc. p. 38; du même auteur, « Les principes généraux du droit dans les systèmes
arabo-musulmans au regard de la technique juridique contemporaine », R.I.D.C. 2003, p. 105, spéc.
p. 107.
4P. MERCIER, Conflits de civilisations et droit international privé. Polygamie et répudiation,
Librairie DROZ, Genève, 1972; J. DEPREZ, « Le droit international privé et conflit de civilisation.
Aspects méthodologiques, les relations entre systèmes d'Europe occidentale et systèmes islamiques
en matière de statut personnel », R.C.A.D.I. 1988-IV, vol. 211; M-C NAJM, Principes directeurs du
droit international prive et conflit de civilisations, Relations entre systèmes laïques et systèmes
religieux, Dalloz 2005, préface Y. Lequette.

4
3. Il est indispensable pour comprendre la problématique du conflit, de chercher
son origine. Ainsi, l'étude du mariage et de ses effets est essentielle, cela s'expliquant
notamment par le fait que cette institution est le seul moyen de création de tout lien
familial au Maroc. Le mariage est en effet le fondement de tout rapport entre
individus concernant leur statut personnel.

4. La naissance du lien matrimonial ainsi que ses effets à travers la durée du
lien ont rarement fait l'objet d'études approfondies malgré les conséquences qu'elle
engendre. Il est plus fréquent de traiter de la disparition de ce lien. En effet, la rupture
du mariage par une répudiation ou autre mode de séparation est plus présente devant
les juridictions françaises. Cela s'explique certainement par le fait que la rupture du
lien matrimonial engendre plus de problématiques devant les juridictions et cela est
d'autant plus conflictuel lorsque le mode de rupture est aussi choquant que la
répudiation qui reste un mode de séparation unilatéral exercé exclusivement par
l'époux bafouant ainsi la notion de l'égalité entre époux5. La répudiation marocaine
malgré sa soumission à plus de contrôle juridictionnel6 est toujours considérée
comme l'institution du droit musulman qui marque la divergence entre le système
religieux musulman et le système laïque.

5 R. EL HOUSSAINI, La répudiation en droit international privé LGDJ, 2002, préface de J. FOYER.
Sur la position de la Cour de cassation, les arrêts du 17 février 2014, Rev. crit. DIP. 2004, p. 423, note
P. HAMMJE; Clunet 2004, p. 1200, note L. GANNAGE ; D. 2004, p. 824, conclusion F.
CAVARROC, aussi D. 2004, p. 815 et la chronique de P. COURBE, « Le rejet des répudiations
musulmanes » ; JCP. 2004. II. 10128, note H. FULCHIRON; Defrénois 2004, 812, note J. MASSIP ;
R.T.D.civ.2004, p. 367, observations J-P. MARGUENAUD ; Gaz. Pal. Septembre-octobre 2004, p.
2814 et la chronique de M.-L. NIBOYET, « L'avenir du nouveau revirement de la Cour de cassation
sur la reconnaissance des répudiations musulmanes ».
6 L' Article 79 dispose que « Quiconque veut divorcer doit demander au tribunal l’autorisation d’en
faire dresser acte par deux adouls habilités à cet effet, dans le ressort du tribunal dans lequel est situé
le domicile conjugal, le domicile de l’épouse ou son lieu de résidence ou le lieu où l’acte de mariage
a été́ conclu, selon l’ordre précité ». Ainsi le guide pratique du Code de la famille. marocain précise
que cette demande d'autorisation de divorce adressée au juge permet de « Faire du divorce, en tant
que dissolution des liens de mariage, un droit exercé et par l’époux et par l’épouse, selon les conditions
légales propres à chacune des parties et sous contrôle judiciaire. Il s’agit, en effet, de restreindre le
droit de divorce reconnu à l’homme, en lui attachant des normes et conditions visant à prévenir un
usage abusif de ce droit ». Guide pratique du Code de la famille, p. 12. Il est à remarquer que dans la
version française du Code, le terme répudiation est remplacé par le terme: divorce alors qu'il s'agit
bien de répudiation au sens arabe utilisé dans le code dans sa version officiel, c'est à dire le terme "
talak". Le '' talak '' est un moyen qui permet à l'époux et seulement à l'époux de rompre le lien conjugal.
Il reste un droit exercé de manière unilatéral et le "quiconque'' utilisé dans l'article 79 ne concerne que
les époux. Les épouses peuvent rompre le lien conjugal que par le biais du "tatlik" traduit dans la
version française du Code par "le divorce judiciaire''. Le texte lui consacre le titre III, un chapitre
différent de celui du divorce consacré par le titre II.

5
5. Mais le conflit entre les systèmes français et marocain existe non seulement
lors de la rupture du lien matrimonial à travers une institution aussi choquante que la
répudiation, mais peut également prendre naissance dès la création de ce lien et pas
uniquement dans le cas de la polygamie. Le conflit dépasse les institutions puisqu'il
concerne la définition même des liens familiaux dans les deux pays. Il faut
impérativement comprendre le droit de la famille qui évolue dans la sphère intime
des individus et se nourrit justement de leur culture et de leur civilisation pour
recevoir ses institutions. Cette compréhension passe essentiellement par celle de la
nature du mariage, son histoire et son origine.

6. Le mariage marocain tel qu'il est conçu par le Code de la famille de 2004, est
le fruit de réformes qui sont la traduction de la volonté de tout un pays de changer la
conception de la famille et de l'adapter à l'époque dans laquelle il vit.

7. Au Maroc, à l'instar des autres pays arabo-musulmans, la famille est
l'institution centrale de la société. Ainsi, le droit de la famille est la discipline la plus
sensible, créant exclusivement dans ce pays, un débat national chaque fois qu'elle fait
l'objet de réformes puisque la famille reste l'espace culturel qui traduit par excellence
l'identité de chacun. C’est en ce sens que S.M. le Roi Mohammed VI a affirmé, lors
du discours du Trône du 30 juillet 2005 : « ...Nous confirmons notre ferme volonté́
de conforter et consolider les avancées majeures, couronnées par le Code de la
famille qui a consacré des droits et des obligations fondées non seulement sur le
principe d’égalité́ entre l’homme et la femme, mais également et essentiellement de
préserver la cohésion de la famille et de protéger son identité́ nationale authentique
»7.

Réformer tout en respectant la sensibilité de la famille marocaine et son attachement
à son identité religieuse rend la promulgation de la loi 70.03 portant Code de la
famille, un événement historique de grande envergure pas seulement qu'au niveau
social mais aussi au niveau législatif. Sur ce plan, la nouveauté concerne la procédure
suivie, puisque c'est la première fois qu'une loi de cette nature est soumise au
parlement. Reste que le plus intéressant est l'effet qu'a cette réforme sur la société

7 Discours du trône du 30 juillet 2005, in Le Matin du Sahara du 31 juillet 2005.

6
puisque c'est aussi la première fois au Maroc, qu'un droit familial opte pour une
formulation moderne afin de préciser les droits et devoirs de chaque composante de
la famille en mettant l'accent sur l'équilibre dans les rapports entre l'homme et la
femme. Ainsi, le texte insiste sur une volonté de mettre en place « la consolidation
de la famille qui est la base de la société marocaine moderne ouverte sur son époque
mais qui reste fidèle à son identité islamique et ses traditions de solidarité familiale
et de cohésion sociale »8.

Cette phrase prononcée par le ministre de la justice traduit parfaitement l'essence du
Code de la famille marocain qui navigue entre modernité et tradition et exprime le
dilemme dans lequel évolue l'institution familiale marocaine entre la réalité traduite
par le changement du statut des femmes au sein de la famille et un modèle traditionnel
rendu obsolète par l’éclatement de la famille élargie. Une réforme qui prend en
considération l'évolution que la famille marocaine a connu depuis l'indépendance du
Maroc en 1956, car ce n'est plus cette famille dite traditionnelle (qui trouvait son
compte dans l'application littérale du droit musulman tel qu'il est conçu dans les
différentes Moudawanas d'avant la réforme de 2004) qui fait référence.

8. Aujourd'hui, l'institution familiale traverse une crise profonde. Les modèles
familiaux se diversifient puisqu'il existe différents types de famille expérimentés par
les marocains, de la famille traditionnelle complexe à la famille nucléaire. Ceci
s'explique par l’abandon progressif des idéaux traditionnels en matière de
procréation, transformations accompagnées sur le plan de l’habitat ainsi que du
passage de plus en plus fréquent d'un habitat de grande superficie à un mode de vie
en appartement9. Mais la théorie selon laquelle on serait passé, d’une façon linéaire,
d’une forme de ''famille étendue'' ou ''élargie'', caractéristique des sociétés rurales
traditionnelles, à un type de famille nucléaire qui tendrait à l’universalité10 est remise

8 M. BOUZOUBAA, Le ministre de la Justice, préambule du Code de la famille. Publié dans le B.O
n° 5358 du 2 Ramadan 1426 (6 octobre 2005), p. 667.
9 M. KERROU et M. KHAROUFI, «familles, valeurs et changements sociaux ». In Monde arabe.
Maghreb Machrek n°144 avr.-juin 1994; pp. 26-39.
10 F. Le Play a largement contribué à imposer cette thèse au XIX aux sociétés européennes. Voir P.
COLLIGNON : Frédéric Le Play, sa conception de la paix sociale. Thèse de Paris, 1932.

7
en question puisque le Maroc connaît un panorama de ces deux types de famille qui
cohabitent sur son territoire11.

9. Dans tous les cas, la famille marocaine construite sur le fondement du
mariage garde sa position de cellule de base de la société et reste le révélateur
privilégié de la diversité des cultures. Même si les familles nucléaires sont de plus en
plus répandues au Maroc, leur nature est très différente de celle des familles
“conjugales isolées” de l’Occident12. En effet, comme plusieurs études l’ont montré,
elles sont insérées dans un réseau de parenté solidaire, comprenant les ascendants et
les collatéraux13. Ainsi, la famille marocaine malgré sa diversité obéit à une influence
culturelle et religieuse forte et « les règles qui la régissent ne peuvent être déterminées
et définies par les seules ressources d’une technique juridique abstraite »14, ces règles
ne peuvent qu'être imprégnées par la morale, la religion et par les mœurs dominantes
malgré la sensibilité des liens familiaux empreints de sentiments et leur importance
pour chaque individu. Le poids de ses rapports familiaux dépasse largement la sphère
privé. Cette cellule fondatrice de la société qui est la famille ouverte vers plusieurs
mutations, ne peut pas être laissée à l'anarchie ou à la liberté des individus.
L'intervention de l'Etat est indiscutable, il doit réglementer et déterminer le rôle et les
effets des rapports familiaux sur l'ensemble de la société.

La particularité de cet interventionnisme de l'Etat au Maroc est qu'il ne traduit pas
que des enjeux sociaux mais aussi politiques entre conservateurs et progressistes qui
mènent une guerre idéologique depuis le milieu du siècle dernier et dont les
conséquences se ressentent de plus en plus actuellement15. Les droits familiaux

11 Voir M. KERROU et M. KHAROUFI, op. cit. L'ouvrage explique selon plusieurs études faites sur
un panel de marocains dans le monde rural ainsi que citadin le paysage de type de famille marocaine
et son évolution.
12 M. KERROU et M. KHAROUFI, ouvrage précité.
13 Voir D. BEHNAM « Le devenir de la famille, dynamiques familiales dans différentes aires
culturelles ». UNESCO: Publisud: 1994, J.W GOODE «World revolution and family paterns», New
York. Free Press. Rao L.J (1973) Industrialization and family: a world view. International Journal of
Sociology of the Family, vol.3, n°2, 179-189. Shorter E. (1977), Naissance de la famille moderne,
Paris, Seuil.
14 M. BENRADI, Code de la famille, perception et pratique judiciaire. Institut Friedrich Ebert
Stiftung, 2005, p. 13.
15 Les "printemps" arabes ainsi que la domination des partis conservateurs ont sont bien la preuve.
Actuellement le gouvernement marocain est constitué dans sa majorité du partie de justice et
développement qui est considéré comme le parti islamiste conservateur dans le paysage politique
marocain.

8
comme dans toute la sphère arabo-musulmane sont de source religieuse, leur
évolution reste soumise à la lecture faite des écoles de la sunna et du Coran. Toute
adaptation des statuts personnels à l'évolution sociale reste otage des volontés
politiques majoritairement conservatrices qui maintenaient des lectures restrictives.
Ces lectures ont toujours marqué l'histoire du droit de la famille essentiellement au
Maroc16, demeuré fidèle au rite malékite, qui reste parmi les écoles les plus
conservatrices du droit musulman17 juste après celle du rite hanbalite en vigueur en
Arabie Saoudite18.

10. Reste que l'évolution de la famille s'impose d'elle même et elle s'exprime
essentiellement dans la condition de la femme marocaine. Les libertés acquises par
les femmes dans la sphère publique ont modifié la conception des rapports familiaux.
Ainsi l'amélioration des conditions des femmes prenant de l'ampleur essentiellement
dans les années 90 et son rôle dans tous les espaces, sont devenus plus visibles à tous
les niveaux que ça soit l’éducation, l’accès au marché de l’emploi et même au niveau
politique, religieux et les sphères de décision19. Cette évolution n'a pas été suivie par
celle du droit de la famille ce qui donne lieu à une certaine schizophrénie juridique
entre les droits de la femme dans la sphère publique et les droits de cette dernière
dans la sphère privée. À la lecture des codes de la famille précédant la réforme, les
premiers sont restés prisonniers de la vision traditionnelle du rôle de la femme dans
la famille qui a été largement dépassée dans les autres espaces que ce soit dans le
milieu urbain ou rural.

Cette opposition entre les droits reconnus à la femme dans la sphère privée et la
sphère publique, a depuis l'indépendance du Maroc en 1956 donné lieu à des débats
qui jusqu'à nos jours sont virulents. Cela s'explique par ses différents enjeux qui sont
bien plus que juridiques et qui se heurtent, même aujourd'hui, à une grande résistance
de la part de la société marocaine patriarcale craignant le changement et la perte des

16 La commission nommée par S.M le roi Mohammed IV responsable de la réforme du code de la
famille. est composée de 16 membres dont 3 femmes et 7 érudits de cultures musulmanes
traditionalistes.
17 A. BELHAJ, La dimension islamique dans la politique étrangère au Maroc, déterminants, acteurs,
orientations, thèse en science sociales et politiques, 2008, université catholique de Louvin.
18 C. NTAMPAKA, Introduction aux systèmes juridiques africains, Travaux de la faculté de droit de
Namur, n°26, p. 56.
19 Voir Rapport de développement humain 2005, Femmes et dynamiques du développement, PUND
Maroc. Éd. Janvier 2006.

9