la protection des investissements etrangers face aux abus de droits de l'homme

142 Pages·2014·1.1 MB·French

LA PROTECTION DES INVESTISSEMENTS
ETRANGERS FACE AUX ABUS DE DROITS DE
L’HOMME: ET SI LES TRIBUNAUX ARBITRAUX
ADOPTAIENT UN NOUVEAU PRISME DE LECTURE ?

Cécilia Pailhassar
Faculty of Law, McGill University, Montréal
Thesis submitted in August 2014

A thesis submitted to McGill University in partial fulfillment of the requirements of the
degree of LL.M., Master of Law (Thesis Option)

© Cécilia Pailhassar, 2014
RESUME / ABSTRACT
Résumé
Le droit des investissements et le droit international des droits de l’homme apparaissaient
généralement comme deux branches séparées du droit international. Les interactions
réciproques de ces deux matières sont cependant de plus en plus visibles dans la doctrine et
dans la jurisprudence internationale. La pratique des investissements directs à l’étranger
révèle, de plus, les impacts négatifs que peuvent avoir ces activités sur les droits de l’homme
des populations de l’Etat d’accueil. Prenant acte de ces nombreuses interactions entre
investissements étrangers et droits de l’homme, cette étude vise à étudier les conséquences
que peuvent avoir les abus ou les risques d’abus de droits de l’homme commis par les
investisseurs dans le cadre de leur projet d’investissement sur la protection accrue que leur
reconnaît le droit des investissements. Plus précisément, il s’agit d’étudier comment les
tribunaux arbitraux chargés du règlement des litiges investisseur-Etat peuvent moduler la
protection (procédurale et substantielle) due aux investisseurs étrangers par les Etats
d’accueil. En effet, l’émergence d’une condition de licéité des investissements dans les
sentences arbitrales ouvre la voie à une prise en compte plus importante de la conduite de
l’investisseur. Cette étude cherche donc à démontrer que les tribunaux arbitraux ont
aujourd’hui les moyens de prendre en compte la conduite des investisseurs à l’égard des
droits de l’homme des populations locales pour apprécier de manière plus équilibrée la
protection des investisseurs.

Abstract
International investment law and international human rights law were often considered as two
distinct species of international law. Doctrinal studies and international jurisprudence have,
however, started to reveal the different interactions that may exist between them. The
negative impacts that foreign direct investments play on the human rights of the host state’s
population are, moreover, a reality that cannot be hidden today. Based on these interactions
between foreign investments and human rights, this study aims at looking at how abuses or
the risk of abuses, committed by foreign investors in the context of their investment project
can have strong consequences on the protection offered to investors. In other words, how
arbitral tribunals can adjust the (procedural and substantial) protection offered to foreign
investors by host states? The emergence of a condition of legality in arbitral sentences
appears as a new way for arbitral tribunals to take into account the investors’ conduct. This
study tends therefore to demonstrate that arbitral tribunals now possess the effective tools to
take into account the investors’ conduct vis-à-vis human rights in order to evaluate the
investors’ protection in a more balanced way.
REMERCIEMENTS

Ce projet de recherche, à la croisée du droit international des droits de l’homme et du droit
des investissements, a constitué pour moi un véritable défi et une expérience nouvelle dans
mon initiation à la recherche. Peu expérimentée en droit des investissements et de l’arbitrage
international, c’est à la suite de nombreuses hésitations et d’un changement radical
d’orientation que le choix de ce sujet s’est concrétisé par un projet qui suscite aujourd’hui
tout mon intérêt. C’est pourquoi je remercie sincèrement mon superviseur, Monsieur le
Professeur Frédéric Mégret qui accepta ce changement de cap. C’est grâce à ses conseils et
son soutien que j’ai osé débuter ce projet dans un domaine nouveau, et le finaliser de manière
aboutie en essayant de répondre au mieux à ses exigences de rigueur scientifique. Mes
rencontres parallèles avec Monsieur le Professeur Patrick Dumberry, lors des cours d’été
d’arbitrage à l’Université McGill ont également été décisives pour le bâti de ce projet. Je
remercie donc le Professeur Dumberry d’avoir accepté de partager ses connaissances sur ce
sujet dont il est spécialiste, et d’avoir toujours été disponible pour répondre à mes
interrogations. J’aimerais en outre saluer les encouragements de Monsieur Jean-Baptiste
Jeangène Vilmer, et tous ses précieux conseils qui continuent de guider mon parcours de
jeune chercheuse. Enfin, les étudiants de McGill, les doctorants de la Faculté de droit de
l’Université Paris I, et mes colocataires de Montréal, méritent également d’être mentionnés
car mes échanges avec eux ont été une source riche de réflexions et de soutien.
ABREVIATIONS

AGCS : Accord général sur le commerce des services
ALENA : Accord de libre-échange nord-américain
CARIFORUM : The Caribbean Forum of African, Carribean and Pacific (ACP) States
CIJ : Cour internationale de Justice
CIRDI : Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements
CNUDCI : Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
(UNCITRAL en anglais)
COMESA : Common Market for Eastern and Southern Africa
GATT : General Agreement on Tariffs and Trade
OCDE : Organisation de coopération et de développement économiques
OIT : Organisation internationale du travail
ONG : Organisation non gouvernementale
ONU : Organisation des Nations Unies
TBI : Traité bilatéral d’investissement
SOMMAIRE
INTRODUCTION ..................................................................................................................... 1
PARTIE I- ABUS DE DROITS DE L’HOMME ET PROTECTION PROCEDURALE DES
INVESTISSEMENTS ETRANGERS ..................................................................................... 13
CHAPITRE I- La condition explicite de licéité des investissements : l’intégration des droits
de l’homme dans les clauses de licéité ................................................................................. 20
CHAPITRE II- La condition implicite de licéité des investissements : condition générale de
respect des droits de l’homme ? ........................................................................................... 34
CHAPITRE III- Les obstacles au respect des droits de l’homme comme condition de licéité
.............................................................................................................................................. 51
PARTIE II- ABUS DE DROITS DE L’HOMME ET PROTECTION SUBSTANTIELLE
DES INVESTISSEMENTS ETRANGERS ............................................................................ 67
CHAPITRE I- La relecture des standards de protection en cas d’abus de droits de l’homme
.............................................................................................................................................. 69
CHAPITRE II- La place des droits de l’homme dans les demandes reconventionnelles .. 109
CONCLUSION ...................................................................................................................... 122
BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................................. 124
INTRODUCTION
« La licéité internationale de la conduite de l’investisseur est la première
condition pour la mise en œuvre de la protection des investissements. Toute
solution contraire aboutirait à un paradoxe »1.
La multiplication des abus de droits de l’homme commis par les entreprises
multinationales à l’étranger a déclenché depuis la dernière décennie une vague de débats
doctrinaux2 dans différentes sphères internationales. On les retrouve dans l’arène de plusieurs
organisations internationales comme l’Organisation mondiale du commerce3, l’Organisation
de coopération et de développement économique4, l’Organisation des Nations Unies5. La
majorité des instances internationales intéressant les investissements étrangers et/ou les droits
de l’homme semblent s’être saisies de cette question. C’est donc logiquement que le droit des
investissements a été confronté à ces problématiques et que plusieurs études ont commencé à
mettre en exergue l’impact des investissements étrangers sur la jouissance par les populations

1 Lahra Liberti, « Investissements et droits de l’homme », dans Philippe Kahn et Thomas W. Wälde, dir, Les
aspects nouveaux du droit des investissements internationaux / Académie de Droit international de La Haye,
Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, 791, à la p 839.
2 Voir entre autres Philip Alston, dir, Non-States Actors and Human Rights, Oxford, Oxford University Press,
2005 ; John Gerard Ruggie, Just Business : Multinational Corporations and Human Rights, New York, WW
Norton, 2013.
3 Voir not. Caroline Dommen, « Raising Human Rights Concerns in the WTO : Actors, Processes and Possible
Strategies » (2002) 24 :1 Human Rights Quarterly 1.
4 OCDE, Les principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, Paris, OCDE, 2011
5 Avant les travaux de John Ruggie, une première tentative de régulation avait eu lieu à l’ONU, mais elle fut
ensuite abandonnée : ECOSOC, Normes sur la responsabilité en matière de droits de l’homme des sociétés
transnationales et autres entreprises, (2003), E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2, en ligne :
http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/fa319e648a7b3389c1256d5900459385?Opendocument (visité
le 15/04/2014) ; voir not. Pini P. Miretski et Sascha-Dominik Bachmann, « The UN 'Norms on the
Responsibility of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regards to Human Rights': A
Requiem » (2012) 17 :1 Deakin Law Review 6 ; David Weissbrodt et Muria Kruger, « Norms on the
Responsibilities of Transnational Corporations and Business Enterprises with regard to Human Rights », (2003)
97 Am. J. Int'l L. 901 ; Nina Seppala, « Business and the International Human Rights Regime: A Comparison of
UN Initiatives » (2009) 87 :2 Journal of Business Ethics 401.

1
locales de leurs droits de l’homme6. Les événements récents au Bangladesh réactualisent ces
préoccupations et appellent une amélioration de la régulation des investissements étrangers7.
1. La régulation internationale des activités d’investissement à l’étranger en matière de
respect des droits de l’homme
La régulation internationale des activités d’investissement à l’étranger est mal aisée en
raison de divers obstacles théoriques8. Le caractère multinational de ces entreprises leur a
permis de développer des stratégies de law shopping qui rend difficile leur assujettissement
aux standards élevés de protection des droits de l’homme prévus par certains droits
nationaux. Cette capacité de sélection du droit donne, de plus, un pouvoir de négociation fort
à ces entreprises et incite les Etats désireux d’attirer au maximum les investissements
étrangers sur leur territoire, à offrir un corpus juridique favorable aux entreprises étrangères
au détriment de la protection de leur population.
Le premier obstacle à la régulation efficace des entreprises multinationales serait donc
celui de la volonté des Etats de créer des obligations à l’égard des investisseurs étrangers sans
laquelle aucune régulation nationale ne peut avoir d’effet concret. C’est pourquoi, la
régulation internationale a cherché à encourager cette volonté des Etats en rappelant la
responsabilité des Etats de mettre en œuvre un système interne de réglementation efficace.
Cette responsabilité a été désignée par le rapport Ruggie comme une responsabilité étendue et

6 Voir not. Luke Eric Peterson et Kevin R. Gray, International Human Rights in Bilateral Investment Treaties
and in Investment Treaty Arbitration, IISD, 2003, en ligne : iisd.org :
http://www.iisd.org/pdf/2003/investment_int_human_rights_bits.pdf (visité le 15/04/2014); Pierre-Marie
Dupuy, Ernst-Ulrich Petersmann et Francesco Francioni, dir, Human Rights in Investment Law and Arbitration,
Oxford, Oxford University Press, 2009 ; Ursula Kriebaum, « Foreign Investment & Human Rights. The Actors
and Their Different Roles » (2013) 10 :1 TDM 1.
7 OCDE, Rapport annuel sur les Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales
2013. La conduite responsable des entreprises en action, Paris, OCDE, 2014, à la p 10 : la tragédie du Rana
Plaza au Bangladesh a fait émerger l’idée d’un projet entre l’OCDE et l’OIT pour le commerce responsable dans
les industries textiles.
8 OCDE, Guidelines for Multinational Enterprises, Annex to the Declaration of 21st June 1976 by Governments
of OECD Member Countries on International Investment and Multinational Enterprises, 1976, à la p 10, en
ligne : http://mneguidelines.oecd.org/text/ (visité le 15/04/2014).

2
tridimensionnelle qui comprend les obligations des Etats de respecter, protéger, et remédier
aux violations de droits de l’homme9. Les premiers acteurs visés par la régulation
internationale sont les Etats, seuls détenteurs d’obligations juridiques du fait de leur adhésion
à divers instruments internationaux de droits de l’homme.
Cette limitation des acteurs concernés par la régulation internationale découle d’un
second obstacle théorique : celui de l’absence de personnalité juridique internationale des
entreprises multinationales. De nombreux juristes se sont attachés à cette question, en
particulier dans les domaines du droit des investissements et des droits de l’homme10, dans
lesquels les personnes privées bénéficient d’un régime juridique spécifique leur octroyant des
droits et la capacité de les faire valoir devant des instances juridictionnelles internationales.
C’est à ce titre qu’un consensus sur l’existence d’une personnalité juridique dérivée des
personnes privées apparaît aujourd’hui11. La question qui se pose alors est celle de savoir si
cette forme de personnalité juridique entraîne l’existence d’obligations directes de droits de
l’homme à la charge des entreprises multinationales. En l’état actuel de développement du
droit international, la réponse à cette question semble rester négative12, et nous considèrerons
avec le rapport Ruggie que seules des obligations morales des investisseurs peuvent être
déduites des instruments internationaux de droits de l’homme13. En revanche, d’autres

9 John Ruggie, Protect, Respect and Remedy: A Framework for Business and Human Rights, A/HRC/8/5 (Avril
2008), en ligne : http://www.reports-and-materials.org/Ruggie-report-7-Apr-2008.pdf (visité le 15/04/2014), (ci-
après Rapport Ruggie).
10 Voir entre autres, José E. Alvarez, « Are corporations « Subjects » of International Law ? » (2011) 9 :1 Santa
Clara Journal of International Law 1.
11 Patrick Dumberry, « Corporate investors’ international legal personality and their accountability for human
rights violations under IIAs » dans Armand de Mestral et Céline Lévesque, dir, Improving International
Investment Agreements, Londres et New York, Routledge Taylor and Francis Group, 2012, 179, à la p 186 ;
Tillman Rudolf Braun, « Globalization-driven Innovation : The Investor as a Partial Subject in Public
International Law – An Inquiry into the Nature and Limits of Investor Rights », NYU School of Law,
JMWP/04/13.
12 Stephanie B. Leinhardt, « Some Thoughts on Foreign Investors’ Responsibilities to Respect Human Rights »
(2013) 10 :1 TDM 1, à la p 4.
13 John Ruggie, Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations “Protect,
Respect and Remedy” Framework. Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of
human rights and transnational corporations and other business enterprises, A/HRC/17/31 (Mars 2011), en

3
instruments internationaux peuvent être une source potentielle d’obligations pour les
entreprises multinationales. Il s’agit notamment des accords d’investissement (contrats et
traités d’investissement14) régissant le régime de protection et de promotion des
investissements dans les Etats d’accueil. Ces accords ont longtemps été perçus comme
asymétriques en instaurant un régime unilatéral de protection pour les investisseurs étrangers
totalement exemptés d’obligations. Aujourd’hui, les considérations sociales et
environnementales ont intégré la sphère du droit des investissements15, et de nombreux
auteurs se sont interrogés sur la possibilité de rééquilibrer16 ces accords en y intégrant des
obligations à la charge des investisseurs étrangers, comme des obligations de respect des
droits de l’homme17. Ce rééquilibrage trouve peu à peu une réalité dans les renégociations des
traités bilatéraux d’investissement. Il reste néanmoins encore balbutiant et ne permet de créer
dans le cadre des traités, que des obligations indirectes à l’égard des investisseurs qui ne sont
pas parties à de tels instruments18. Ces obligations s’expriment donc plutôt par des conditions
juridiques à la protection des investissements19. Le mécanisme de rééquilibrage serait ainsi
basé sur un régime de conditionnalité, à l’instar du régime développé par les instances

ligne : <http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/A-HRC-17-31_AEV.pdf> (visité le 15/04/2014), (ci-
après Principes directeurs Ruggie), aux para 11-13 ; voir aussi sur cette question : Steven Ratner, « Corporations
and Human Rights : A Therory of Legal Responsibility », (2011) 111 Yale Law Journal 443 ; John H. Knox,
« Horizontal Human Rights Law », (2008) 102 American Journal of International Law 1.
14 Nous comprenons dans cette catégorie principalement les traités bilatéraux d’investissement et les accords de
libre échange.
15 Claire Cluter, « Human Rights Promotion Through Transnational Investment Regimes : an International
Political Economy Approach » (2013) 1 :1 Politics and Governance 16 ; Rémi Bachand, Martin Gallié et
Stéphane Rousseau, « Droit de l’investissement et droits humains dans les Amériques » (2003) 49 AFDI 575.
16 José E. Alvarez, « Why are we Re-calibrating our Investment Treaties ? » (2010) 4 :2 World Arbitration and
Mediation Review 143.
17 Patrick Dumberry et Gabrielle Dumas-Aubin, « Comment intégrer les obligations relatives aux droits de
l’homme dans les traités bilatéraux d’investissement ? » (2013) 3:3 Investment Treaty News 9 ; Patrick
Dumberry et Gabrielle Dumas-Aubin, « When and How Allegations of Human Rights Violations can be Raised
in Investor-State Arbitration » (2012) 13 :3 Journal of World Investment & Trade 349 ; Yira Segrera Ayala,
« Restoring The Balance in Bilateral Treaties : Incorporating Human Rights Clauses » (2009) 32 Revista De
Derecho (Barranquilla) 139.
18 Notons qu’il en va autrement pour les contrats d’investissements, ils seront étudiés en partie II dans le cadre
des demandes reconventionnelles.
19 Todd Weiler, « Banlancing Human Rights and Investor Protection : A New Approach for a Different Legal
Order » (2004) 27 Boston College International & Comparative Law Review 429.

4
financières de prêts aux investissements20, ou par les institutions financières internationales
dès les années 1980 au travers de l’aide publique au développement21.
2. La conditionnalité de la protection des investissements comme mécanisme palliatif de
régulation
C’est ce mécanisme de conditionnalité que nous nous proposons d’étudier afin de
démontrer que les investissements étrangers peuvent être soumis au respect des droits de
l’homme22. Dit autrement, comment la protection des investissements étrangers prévue dans
les accords d’investissement peut-elle être conditionnée par le respect des droits de l’homme
par les investisseurs ? Il s’agit ici d’étudier le mécanisme au regard de ce que prévoient déjà
les accords en matière de règlement des différends par l’arbitrage international. Cette
proposition cherche donc à s’éloigner du caractère de lege feranda qui dominait les
nombreuses propositions doctrinales de réécriture des accords. Ainsi, nous démontrerons
comment les tribunaux arbitraux chargés d’appliquer les accords de protection des
investissements, peuvent mettre en œuvre ce mécanisme de conditionnalité à partir des règles
juridiques existantes. Cette proposition comprend certes une part d’hypothèse et peut-être
même d’utopie, car il n’est pas certain que l’application proposée des règles soit suivie en

20 On pense par exemple aux standards de performance demandés par l’IFC et les Principes d’Equateur. Pour
une critique de l’efficacité de ces standards voir not. : Bank Information Center, BankTrack, Center for
International Environmental Law, Oxfam Australia, World Resources Institute, The International Fiance
Corporation’s Performance Standards and the Equator Principles : Respecting Human Rights and Remedying
Violations ?A submission to the U.N. Special Representative to the Secretary General on Human Rights and
Transnational Corporations and other Business Enterprises, (2008), en ligne :
<http://www.banktrack.org/download/the_international_finance_corporation_s_performance_standards_and_the
_equator_principles_respecting_human_rights_and_remedying_violations_/0_final_ruggie_submission_august_
6_.pdf> (visité le 15/04/2014).
21 Pour une étude approfondie, voir not. Jean Marc Sorel, Les aspects juridiques de la conditionnalité du FMI.
Thèse de doctorat, Paris XIII, 1990.
22 Ursula Kriebaum, « Privatizing Human Rights. The Interface between International Investment Protection and
Human Rights » dans August Reinisch et Ursula Kriebaum, dir, The Law of International Relations – Liber
Amicorum Hanspeter Neuhold, The Netherlands, Eleven International Publishing, 2007, 165 ; Todd Weiler,
« Banlancing Human Rights and Investor Protection : A New Approach for a Different Legal Order » (2004) 27
Boston College International & Comparative Law Review 429 ; Jan Wouters et Nicolas Hachez, « When Rules
and Values Collide : How Can a Balanced Application of Investor Protection Provisions and Human Rights Be
Ensured » (2009) 3 Human Rights & International Legal Discourse 301.

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