la potestad invalidatoria en la jurisprudencia nacional: procedencia, alcance y limitaciones

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2R0e0v3is]ta de DerecMhoILLAR: LA POTESTAD IVNoVl.A XLIIVD A- TJuOliRo I2A0 0E3N LA JURISPRUDENCIA... Páginas 83-8937
LA POTESTAD INVALIDATORIA EN LA JURISPRUDENCIA
NACIONAL. PROCEDENCIA, ALCANCE Y LIMITACIONES*
Javier E. Millar Silva.**
RESUMEN
La omisión legislativa de una norma general aplicable a todos los actos de la Admi-
nistración, que la habilite de modo expreso a invalidar sus actos irregulares, ha
dado origen a distintos planteamientos en doctrina y jurisprudencia, en orden a
determinar la existencia y alcances de la potestad invalidatoria de la Administra-
ción del Estado. Frente a esta situación, este artículo realiza un análisis crítico de
la jurisprudencia administrativa y judicial más reciente, a fin de establecer ciertos
criterios que permitan una sistematización de la institución y de los principios que
la rigen, particularmente de su alcance y limitaciones.
NULIDAD – ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO –
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
INTRODUCCIÓN Se trata de un medio no natural de
provocar la extinción retroactiva del acto
D
octrinalmente, la figura de la in- administrativo, en razón de una ilegitimi-
validación, en el derecho públi- dad congénita, que es precisamente lo que
co, forma parte de la teoría del acto la diferencia de otras formas de poner tér-
administrativo y consiste en la posibili- mino a las actuaciones de la Administra-
dad o facultad de la Administración del ción, como la revocación, la caducidad y
Estado de dejar sin efecto un acto ante- el decaimiento. Pero además es una for-
rior que adolece de un vicio de ilegali- ma de privar de efectos realizada por la
dad, mediante un acto posterior dictado propia Administración, que es lo que la
por el mismo órgano administrativo emi- distingue de la anulación que opera en
sor del primero.1 sede judicial.2
* Este artículo forma parte del trabajo ti- 1 Vargas Zincke, O. “Algunos aspectos so-
tulado “La potestad invalidatoria de los órganos bre la invalidación en la jurisprudencia de la
de la Administración del Estado”, desarrollado CGR”. En Gaceta Jurídica, Nº 178, 1995, pág.
por el autor, como parte del Programa de Cola- 37.
boradores Docentes de la Facultad de Ciencias 2 Marín Vallejo, U. “Vigencia actual de la
Jurídicas, de la Universidad Austral de Chile. invalidación de los actos administrativos”. En
** Profesor de Derecho Administrativo, Revista de Derecho, Consejo de Defensa del
Universidad Católica de Temuco. Estado, año 1, Nº 2, diciembre 2000, pág. 46.
84 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIV
Sin embargo, en nuestro medio, si En fin, de la confusión reinante en
con posterioridad a la emisión de un acto la materia, originada en la falta de norma
administrativo aparece que adolece de un general expresa, deriva la necesidad e im-
error de hecho o de un vicio de ilegali- portancia de este estudio, que en síntesis
dad, la posibilidad de su invalidación ad- pretende realizar un análisis crítico de la
ministrativa no se encuentra contempla- jurisprudencia administrativa y judicial
da de modo expreso en una ley general y reciente,4a fin de arribar a una sistemati-
común aplicable a todos los actos admi- zación de la institución y de los princi-
nistrativos. pios que la rigen, particularmente de su
De esta forma, el retardo de más de alcance y limitaciones, elementos que ne-
veinte años en la dictación de una ley de cesariamente deben estar presentes en una
procedimientos administrativos, que desa- futura regulación legal, común y general,
rrolle lo dispuesto en el artículo 60 Nº18 que norme la extinción de los actos ad-
de la Carta Fundamental,3y que norme ministrativos viciados.
–entre otras materias– el retiro de actos
administrativos viciados, constituye un
sensible vacío en el derecho público chi- I. LA POTESTAD INVALIDATORIA Y EL
leno, por sus implicancias para los par- DERECHO PÚBLICO CHILENO
ticulares afectados por actos de la Ad-
ministración. Esto se ve agravado por la Pese a que la potestad invalidatoria
existencia de normas aparentemente con- no se encuentra reconocida expresamen-
tradictorias que, en el debate doctrinal y te de modo general para todos los actos
en la práctica judicial, han sido conside- de la Administración, se advierte la pre-
radas –no pocas veces– de forma aisla- sencia de variadas normas que inciden en
da para fundamentar posiciones encon- el tema y que necesariamente deben ser
tradas. Esta situación ha originado consideradas al enfrentar su solución.
distintos planteamientos en orden a de- En primer término, se destacan los
terminar si los entes de la Administra- artículos 6º y 7º de la Constitución Polí-
ción se encuentran facultados para inva- tica de la República –en adelante CPR–,
lidar –por sí mismos– sus actos ilegales, que establecen –entre otros– el principio
una vez que éstos han comenzado a pro- de juridicidad y los requisitos de validez
ducir efectos jurídicos, dando así cum- de la actuación de los órganos del Esta-
plimiento al principio de juridicidad; o do, dentro de los cuales naturalmente se
si, por el contrario, carecen de dicha fa- encuentran los órganos de la Adminis-
cultad, en atención a la protección de los tración, estructurando un poder estatal
derechos de los particulares frente a la sujeto orgánica y funcionalmente al or-
Administración. denamiento jurídico. Idea que reitera el
artículo 2 de la Ley General de Bases de
la Administración del Estado Nº 18.575
–en adelante LOCBGAE–. Normas que
3 El Proyecto de Ley Sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos ingresó a tra-
mitación el 12 de junio de 1992 y a la fecha de 4 Para ello nos centraremos en la jurispru-
cierre de esta edición se encuentra totalmente dencia de los últimos años, especialmente de la
tramitado y listo para su promulgación. última década.
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han servido para fundamentar tanto la a cualquier privación, perturbación o ame-
existencia como la inexistencia de la po- naza de los derechos y garantías que la
testad invalidatoria.5 misma norma señala. Por su parte, el ar-
Asimismo, hay que dar cuenta de los tículo 38 inciso 2º faculta a toda persona
artículos 19 Nº 24 y 73 de la CPR. De lesionada en sus derechos por la Admi-
acuerdo al primero de ellos, los derechos nistración para reclamar ante los tribuna-
emanados de actos administrativos –v.g. les que señale la ley. La lectura de estas
de un acto de nombramiento, de una au- normas plantea la interrogante de si, fren-
torización otorgada por la Administra- te a un acto administrativo ilegal, ¿tiene
ción, del otorgamiento de una jubilación, la propia Administración la titularidad
etc.–, e incorporados al patrimonio de los activa para recurrir ante los tribunales? En
particulares, devienen en intangibles por otros términos: ¿puede la Administración
la autoridad administrativa, toda vez que del Estado accionar en contra de sí mis-
constituyen derechos adquiridos, de los ma? La respuesta apunta directamente a
cuales no podrían ser privados sus titula- la posibilidad administrativa de invalidar
res, si no es en virtud de un procedimien- un acto ilegal. Si se concluyera que la
to expropiatorio. Por su parte, el artículo Administración no tiene dicha titularidad,
73 de la CPR, estableciendo la separación sería difícil argumentar una posición con-
e independencia de los poderes del Esta- traria a la radicación en la propia autori-
do, otorga privativa y exclusivamente al dad administrativa de la potestad invali-
Poder Judicial la función jurisdiccional. datoria.7Por el contrario, si se sostiene
A partir de estas normas, se ha sos- que la Administración puede accionar en
tenido6 que el ordenamiento jurídico chi- contra de sí misma, la respuesta se aproxi-
leno excluye la autotulela administrativa, ma a la negativa.8
de la cual la invalidación por parte de la Complementando este esquema nor-
propia Administración sería una clara mativo, se encuentran algunos preceptos
manifestación. contenidos en la LOCBGAE. Particular-
Sin embargo, a estas disposiciones mente –además del mencionado artículo
es preciso agregar los artículos 20 y 38 2– los artículos 8, 10 y 11, que en con-
inciso segundo de la CPR, que estable- junto desarrollan y aplican a la Adminis-
cen los principales medios de protección tración del Estado los principios conteni-
en favor de los particulares afectados por dos en los artículos 6º y 7º la CPR.
actos de la Administración. Es sabido que Así, el artículo 8 de la LOCBGAE
el primero de los artículos mencionados establece que la regla general en materia
consagra el recurso de protección frente de actuación de los órganos de la Admi-
nistración, en el cumplimiento de sus fun-
ciones, es la propia iniciativa. Por su par-
5 En uno y otro sentido: D. 33.926 de 1994, te, el artículo 10 señala los medios de
en Revista Gobierno Regional y Municipal –en
adelante RGRM– Nº 29, pág. 126; y Recurso
de Protección –en adelante R.P.– Andaluz 7 Reyes Riveros, J. “Reflexiones acerca de
Cepero (1996), considerando 7º, en Revista de la nulidad de Derecho Público”. En Revista de
Derecho y Jurisprudencia –en adelante RDJ–, Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y So-
Tomo 94, 1997, 2ª p. s. 5ª, pág. 69. ciales, U.A.Ch, Volumen IV, 1993, págs. 91 y
6 Soto Kloss, E. “La invalidación de los sgts.
actos administrativos en el derecho chileno”. En 8 R.P. Carrasco Vivanco (1994), conside-
RDJ, Tomo LXXXV, 1988, pág. 166. rando 2º, en RGRM N° 23, pág. 95.
86 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIV
impugnación de los actos administrativos, preliminar de esta disposición, se obser-
concretamente menciona los recursos de va claramente que ella, sin necesidad de
reposición y jerárquico, lo cual se entien- pronunciarse expresamente sobre la exis-
de sin perjuicio de otros recursos que es- tencia o inexistencia de la potestad invali-
tablezca la ley y “de las acciones jurisdic- datoria, se limita a regular directamente
cionales a que haya lugar”. Finalmente, sus efectos para un caso particular: el
el artículo 11, al referirse al control je- nombramiento de una persona inhábil,
rárquico permanente, ejercido por las au- esto es, el nombramiento de quien no
toridades y jefaturas, señala que éste se cumple los requisitos señalados por la ley
extiende, entre otras materias, “a la lega- para desempeñar el cargo respectivo.
lidad... de las actuaciones” de los orga- Nombramiento –por tanto– que sufre de
nismos y del personal de su dependencia. un vicio de ilegalidad.
De la sistematización de las normas A partir de esta norma, no es posible
citadas, es dable concluir que obligada sostener que el poder de autocontrolar la
–la Administración– a respetar el orde-
legitimidad de sus actos le esté vedado a
namiento jurídico, no sólo tiene el deber
la Administración. Desde esta perspecti-
de reaccionar frente a un acto ilegal pro-
va, existe una estrecha vinculación entre
pio, sino que además estaría facultada
este artículo y la interpretación de las nor-
para proceder de oficio mediante el acto
mas aplicables a la invalidación. El nue-
de signo contrario que fuerce a restable-
vo artículo 63 es coherente con la exis-
cer la legalidad. Ello sin perjuicio de la
tencia del poder invalidatorio radicado en
posibilidad del afectado de recurrir ante
la propia Administración, precisando su
los tribunales de justicia en busca de la
alcance y limitaciones. Además, viene a
tutela definitiva de sus derechos.
ser el corolario necesario que refuerza la
Si bien aun podría objetarse que las
interpretación que aquí se ha seguido.
normas anteriores no contemplan de
Toda la lógica del artículo descansa so-
modo expreso la referida potestad, su re-
bre la base de la existencia de la referi-
conocimiento viene dado en el artículo
da potestad. En este sentido, es natural
639 de la LOCBGAE. De una lectura
que si los legisladores parten de ese su-
puesto, sólo sea necesario regular los
9 El artículo 63, incorporado por la Ley de efectos del acto invalidatorio, aspecto en
Probidad Administrativa Nº 19.653, señala lo el cual la norma es nuevamente clarifi-
siguiente:
cadora.
“La designación de una persona inhábil
En efecto, en este punto, la norma
será nula. La invalidación no obligará a la resti-
tución de las remuneraciones percibidas por el recoge claramente dos principios genera-
inhábil, siempre que la inadvertencia de la inha- les aplicables a la materia: la protección
bilidad no le sea imputable.
de la buena fe de los afectados y, vincu-
La nulidad del nombramiento en ningún
lado a éste, la protección del derecho de
caso afectará la validez de los actos realizados
entre su designación y la fecha en que quede fir- propiedad.
me la declaración de nulidad. Incurrirá en res- De esta forma, realiza felizmente –al
ponsabilidad administrativa todo funcionario que menos– tres distinciones. En primer tér-
hubiere intervenido en la tramitación de un nom-
mino, se trata de dar protección a la bue-
bramiento irregular y que por negligencia inex-
na fe de quienes podrían verse afectados
cusable omitiere advertir el vicio que lo invali-
daba”. por la invalidación del nombramiento, y
2003] MILLAR: LA POTESTAD INVALIDATORIA EN LA JURISPRUDENCIA... 87
no a quienes se encuentren de mala fe. II. ESTADO DE LA DOCTRINA
Esta buena fe queda de manifiesto –en ADMINISTRATIVA NACIONAL
relación con la persona indebidamente
nombrada– por la no imputabilidad de la Como queda dicho, el tema no ha
inadvertencia de la inhabilidad, y se tra- estado exento de debates. Si bien existe
duce en que ésta no deberá restituir las acuerdo en torno al deber de la Admi-
remuneraciones indebidamente percibidas, nistración de adecuar sus actos al prin-
entre el nombramiento y la invalidación. cipio de legalidad, y no podría ser de otra
Lógicamente, a contrario sensu, si esta forma, toda vez que el artículo 7º de la
inadvertencia le es imputable, no será CPR es particularmente claro. Pero, por
objeto de protección. otro lado, existe una profunda discrepan-
En segundo término, se distingue cla- cia –entre los autores nacionales– en tor-
ramente –sólo en relación con el funcio- no al alcance y limitaciones de la invali-
nario indebidamente nombrado, que se dación administrativa.
encuentra de buena fe– entre el derecho a Así, un sector de la doctrina nacio-
las remuneraciones percibidas, las cuales nal10 sostiene que reconocer ampliamen-
no serán restituidas; y el derecho al em- te esta potestad administrativa significa-
pleo, sobre el cual no tiene ningún supues- ría un atentado en contra de derechos
to derecho adquirido que impida la invali- incorporados al patrimonio de los par-
dación del nombramiento. Naturalmente, ticulares, los cuales se encuentran ase-
a quien se encuentre de mala fe la protec- gurados y protegidos en los artículos 19
ción no le alcanzará en ninguno de estos Nº 24 y 20 de la CPR. En segundo lugar,
dos aspectos. dicha potestad estaría claramente limita-
Y, finalmente, distingue entre la pro- da por la protección de la buena fe de ter-
tección de la buena fe de la persona inde- ceros, a quienes no podrían afectar los
bidamente nombrada y de los terceros que errores cometidos por la Administración,
podrían verse afectados por actos reali- los que deben ser soportados sólo por ésta.
zados entre el nombramiento y la invali- Finalmente, se ha dicho, la invalidación
dación del mismo, a quienes la invalida- constituye una manifestación de la auto-
ción del nombramiento no podrá tutela administrativa, la cual se encontra-
afectarles en ningún caso. Vale decir, aquí ría proscrita por el ordenamiento positi-
la protección es absoluta, por lo que en vo chileno.
realidad se trata de una verdadera presun- Siguiendo esta posición, el poder de
ción de derecho de su desconocimiento invalidar actos anteriores se encuentra
del vicio de que adolecía el nombramien- fuera de la esfera de atribuciones de la
to, por tanto de su buena fe. Administración, por lo que ante la adver-
Finalmente señalar que esta norma es tencia de un acto ilegal dictado por la
acertada al regular los efectos de la invali- misma, sólo le queda recurrir ante los tri-
dación en un caso concreto, en el sentido bunales de justicia para obtener la corres-
de que no hace más que recoger y expre- pondiente declaración, constituyendo el
sar los principios y normas generales que acto invalidatorio una acción ilegal y ar-
regulan la existencia de la invalidación, los bitraria.
cuales debieran plasmarse en una futura
normativa común y general que regule la
extinción del acto administrativo. 10 Soto Kloss, E. Op. cit., en nota 6.
88 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIV
Sin embargo, también se han dado ar- a) Procedencia y causales
gumentos a favor de su amplia proceden-
cia.11 Así se ha sostenido que ella es cohe- Permanentemente la CGR ha seña-
rente con el deber de la Administración de lado que la invalidación procede frente a
ajustar sus actos al principio de legalidad, actos irregulares, expresión genérica com-
al cual estarían afectos –por mandato cons- prensiva tanto de ilegalidad como de erro-
titucional– todos los órganos del Estado, lo res en los presupuestos fácticos del acto.
cual unido a normas de orden legal y cons- Será irregular en razón de ilegalidad aquel
titucional permite afirmar que ante un acto acto en el “que el orden jurídico ha sido
propio, que adolece de ilegalidad, la Admi- quebrantado por una medida contraria a
nistración no sólo se encuentra en el deber derecho”,13 o en que se “ha violado o in-
de invalidar mediante el acto de contrario fringido el derecho en el ejercicio de la
imperio, sino que además tendría el poder potestad jurídica”;14 mientras que ado-
jurídico para hacerlo. lecerá de error de hecho, cuando “no se
den las condiciones requeridas para la
III. POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA dictación del acto objetado”.15
ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL Así se ha dictaminado, frente al nom-
bramiento de un funcionario que no cum-
Por su parte, la jurisprudencia no ha ple los requisitos exigidos por la ley, no
sido unánime en torno al punto. No obstan- obstante haber sido favorablemente cur-
te, se advierte cierta evolución y tendencias sado, “si con posterioridad aparece que
en el tratamiento que han dado la Contra- la medida dispuesta no se ajusta a dere-
loría General de la República –por un lado– cho o se basa en presupuestos irregula-
y los Tribunales de Justicia –por otro–.
dificados o dejados sin efecto cuando adolecen
1. Jurisprudencia administrativa
de un vicio de ilegalidad, pues la autoridad ad-
ministrativa tiene la facultad, y aun la obliga-
Tempranamente, la Contraloría Gene-
ción de restablecer el imperio de la ley...” Dic-
ral de la República –en adelante CGR– ha tamen –en adelante D.– 14.073 de 1959 en Base
vinculado la facultad de la Administración de Datos de la División de Coordinación e In-
de dejar sin efecto sus actuaciones irregu- formación Jurídica –en adelante DCIJ– de la
CGR. Destaquemos esto: no sólo tiene el deber
lares al deber de adecuar sus decisiones a
y el poder jurídico de restablecer la legalidad,
la ley. De esta forma, mediante el acto de
que es el objetivo de la figura, sino que además
contrario imperio –la Administración– san- parece no reconocer límites. En el mismo senti-
ciona la infracción y restablece la plena do pueden consultarse: D. 92.080, de 1971, en
aplicación de la ley vulnerada.12 Boletín de Jurisprudencia CGR, junio-diciem-
bre 1971, pág. 738. D. 13.592 de 1971, en Bo-
letín de Jurisprudencia, CGR, enero-junio 1971,
11 Reyes, J. Op. cit., en nota 7. En el mis- pág. 73; D. 22.804 de 1971, en RGRM N° 23,
mo sentido, Pierry, P. “Nulidad en el Derecho pág. 138.
Administrativo”. En Revista de Derecho, Uni- 13 D. 22.804 de 1971, en RGRM N° 23,
versidad Católica de Valparaíso, Volumen XV, pág. 138.
1993-1994, págs. 79 y sgts. 14 R.P. Vega Campos, Hernán con Con-
12 Un dictamen ya clásico en el tema seña- tralor General de la República, en RGRM N°26,
la que aun los decretos de interés particular “en pág. 71.
cuya virtud terceros particulares han adquirido 15 D. 21.577 de 1994, en Base de Datos
derechos de orden patrimonial... pueden ser mo- DCIJ. de la CGR.
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res, la circunstancia de que se haya dado sin efecto, pues se trata de “un proceso
cumplimiento al control previo de legali- que en la actualidad se encuentra agota-
dad no pude obstar a su invalidación, lo do y cuyos efectos configuran una situa-
que no sólo constituye una atribución, ción jurídica consolidada, que no resulta
sino que un deber para la Administra- dable alterar mediante la invalidación del
ción”.16 Vale decir, la toma de razón fa- mencionado acto administrativo”, toda
vorable del acto no altera este criterio, vez que “esas personas revisten el carác-
pues ésta no confiere a los actos adminis- ter de terceros de buena fe, cuyos intere-
trativos más que una presunción de lega- ses no pueden ser afectados, como suce-
lidad, debiendo la autoridad subsanar el dería de disponer la anulación antes
vicio de que adolece el acto a través de indicada”.19
su invalidación, restableciendo “el impe- El mismo criterio se aplicó a la des-
rio del derecho dando cumplimiento al tinación de un profesional de la educa-
principio de legalidad que, conforme a los ción, mediante un acto administrativo vi-
artículos 6° y 7° de la Constitución y 2° ciado: “tal acto configuró una situación
de la Ley 18.575, deben observar los ór- jurídica concreta consolidada, siendo im-
ganos del Estado...”17 procedente su invalidación en perjuicio de
Incluso se ha sostenido que la exis- la afectada... Debe entenderse restringi-
tencia de un vicio de ilegalidad en el acto do el ejercicio de la potestad invalidatoria
no se subsana por el mero transcurso del de la Administración cuando el acto ad-
tiempo, y por afectar sus requisitos esen- ministrativo ilegal atenta contra los prin-
ciales haría siempre procedente la inva- cipios de la seguridad jurídica o la cer-
lidación por parte de órgano emisor del teza derivada de ella y la buena fe de
mismo.18 terceros involucrados”.20 En síntesis, los
terceros de buena fe que hubieran adqui-
b) Límites rido derechos, aun sobre la base de un acto
administrativo irregular, no podrán ser
Ante las causales anotadas, la Admi- afectados en modo alguno.21
nistración puede y debe invalidar sus ac- Además, con este planteamiento se ha
tos. Sin embargo, repetidamente se ha pretendido que la invalidación provocaría
sostenido que este criterio encuentra una –en estos terceros– un daño mayor que el
importante limitación frente a actos que que se pretende evitar con ella. Así, pese a
han producido efectos jurídicos en el pa- haber sido otorgados en contravención a
trimonio de terceros de buena fe. las normas legales, se ha negado la proce-
Así, frente a un decreto municipal dencia de invalidar permisos municipales
que encasilló mal a distintos funcionarios, de construcción, pues éstos han produci-
se señala que no correspondería dejarlo do sus efectos en el sentido de que han
16 D. 10.521, 1999, en Base de Datos de
DCIJ de la CGR. En el mismo sentido, D. 25.343 19 D. 31.493 de 1995, en RGRM número
de 1999, en Base de Datos de DCIJ de la CGR. 29, pág. 119.
17 D. 10.521, 1999, en Base de Datos de 20 D. 2.572 de 1999, en Base de Datos
DCIJ de la CGR. DCIJ de la CGR.
18 D. 30.916 de 1987, en Base de Datos 21 D. 14.218 de 2001, en Revista Gobier-
DCIJ. En el mismo sentido: D. 10.521, 1999, no y Administración del Estado –en adelante
en Base de Datos de DCIJ de la CGR. RGAE–, abril 2001, pág. 205.
90 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIV
involucrado la construcción de edificios y se considera el interés de terceros ajenos
locales comerciales, cuyo dominio ha sido a la relación entre la Administración y el
transferido a terceros amparados por la indebidamente nombrado, quienes efec-
presunción de buena fe. Aquí se concluye tivamente han sido afectados y perjudi-
que “no es procedente cuando, como acon- cados en sus derechos, con el nombra-
tecería en este caso, el daño que con esa miento contenido en el acto invalidado.
medida se produzca sea mayor que el mal Segundo, porque actualmente existe nor-
que se pretende evitar”.22 De esta forma ma expresa para esa situación –el artículo
la excepción a la invalidación “se presen- 63 de la LOCBGAE–, por lo que continuar
ta cuando, en relación al acto irregular, se con esta posición implica un desconoci-
han consolidado, de buena fe, situaciones miento inaceptable del ordenamiento jurí-
jurídicas sobre la base de la confianza de dico vigente.
los particulares en la Administración, pues-
to que la seguridad jurídica de tal relación c) Posibilidad de revertir esta
posterior asentada en esos supuestos limitación
amerita su amparo”.23
En esta última situación se advierte La posición expuesta no ha sido un
que si bien el daño que produciría la in- criterio invariable. Así, a partir de cierta
validación resulta evidente, más lo es la jurisprudencia, es posible afirmar que la
calidad de los afectados con la misma, excepción a la invalidación no se encuentra
quienes efectivamente son “terceros” to- en los derechos adquiridos del beneficiado
talmente ajenos a la relación entre la Ad- con el acto irregular, sino en la protección
ministración y los beneficiados con esos de la buena fe de los “afectados” con el acto.
permisos. Sin embargo, en la mayoría de Aún así, es necesario hacer ciertas preci-
los casos –funcionario mal encasillado, siones, en orden a establecer que la correc-
nombramiento irregular, jubilación basa- ta doctrina es aquella en que el imperativo
da en presupuestos erróneos, ascensos ile- de invalidar concuerda con los principios
gales, etc.– ello no es así, pues es evidente de buena fe y seguridad jurídica.
que el afectado con la invalidación es una En primer término, es preciso dar
persona directamente involucrada como cuenta de la situación en que el acto irre-
beneficiaria o interesada en el acto irregu- gular es perjudicial al afectado. Aquí la
larmente emitido por la Administración, invalidación viene a reparar la injusta si-
por lo que es discutible que sea un “terce- tuación provocada por la Administración.
ro” o, por lo menos, es claro que no lo es Así, se ha dictaminado que la resolución
en el mismo sentido del que aquí se co- que rechaza la inscripción en el Registro
menta. Nacional de Revisores Independientes de
Más aun, aceptar esta postura en un Obras, por estimar que no se reunían los
caso particular de los aquí mencionados requisitos legales, debe ser dejada sin
–el nombramiento de persona inhábil– re- efecto si el profesional cumplía con di-
sulta doblemente grave. Primero, porque no chas exigencias, por lo que “incumbe...
expedir una nueva decisión administrati-
va para regularizar la situación”.24
22 D. 35.884 de 1997, en Base de Datos
DCIJ de la CGR.
23 D. 44.492, de 2000, en RGAE, diciem- 24 D. 7.716, 1 de marzo de 2001, en RGAE,
bre de 2000, pág. 147. marzo 20001, pág. 158.
2003] MILLAR: LA POTESTAD INVALIDATORIA EN LA JURISPRUDENCIA... 91
En segundo término, es necesario originalmente no fueron evaluados en el
precisar la situación en que es el acto concurso”.27
invalidatorio el desfavorable, en relación Pues bien, en esta situación, efecti-
con el beneficio creado por el acto inva- vamente la buena fe determina la posi-
lidado. Aquí la invalidación pone término bilidad de invalidar, pero no referida al
a un beneficio otorgado irregularmente. beneficiario del acto irregular, sino en re-
Así, con ocasión de un decreto alcaldicio lación con terceros afectados con el acto
que designó irregularmente a un funcio- írrito; y no para negarla o limitarla, sino
nario municipal, se ha dictaminado que, precisamente en sentido contrario: exi-
debiendo los actos administrativos reali- giendo la invalidación del acto ilegal.
zarse sobre la base de procedimientos ajus- Naturalmente que la estabilidad de
tados a la legislación vigente, si no se las situaciones consolidadas es parte fun-
respetan las normas aplicables, la muni- damental de la certeza y seguridad jurí-
cipalidad tiene la obligación de invalidar dica; pero el interés general en el resta-
sus actos que signifiquen una transgresión blecimiento del orden jurídico no es
al ordenamiento jurídico.25No obsta a lo menos que aquélla. Como se aprecia, esta
anterior el que los efectos jurídicos del posición es coherente con nuestro orde-
acto se hayan producido en beneficiarios namiento constitucional, que impone al
de buena fe,26 “porque existe un interés Estado el deber de “asegurar el derecho
general en el restablecimiento del orden de las personas a participar con igual-
jurídico alterado por dichos actos que... dad de oportunidades en la vida nacio-
afectan la regularidad del sistema positi- nal”,28 más aún cuando se trata de resta-
vo, con mayor razón cuando ello es im- blecer la igualdad quebrantada en
prescindible para poner en pie de igual- perjuicio de oponentes que no han sido
dad a todos los postulantes de un certamen, considerados en el respectivo concurso,
con la finalidad de regularizar la situación quienes son terceros afectados en relación
de aquellos oponentes a quienes no se les con la Administración y el beneficiado
permitió acreditar en la forma que legal- con el nombramiento ilegal. Terceros
mente procedía determinados anteceden- cuya buena fe amerita el restablecimien-
tes de estudio y perfeccionamiento, que to a la situación anterior al acto ilegal.
Con lo dicho, el argumento de la
protección de terceros se ha invertido,
25 Esta facultad, hoy contemplada directa- precisamente, en contra de la posición
mente en el art. 63 de la LOCBGAE, en la épo- que limita en él a la potestad invalida-
ca, la desprende de los artículos 6º y 7º de la toria. Luego, es de toda evidencia –para
CPR y 2 de la LOCBGAE. D. 27.344 de 1994, la CGR– que tanto el certamen que ado-
en RGRM N° 15, pág. 119.
lece de vicios de nulidad como el nom-
26 O, como pretende el recurrente, que “la
bramiento que de él deriva deben invali-
autoridad administrativa carece de facultades
para invalidar sus resoluciones... pues a raíz de darse.29 Y aquí no se distingue buena o
ellas éstos adquieren derechos que han incorpo-
rado a su patrimonio”. Por lo que la invalida-
ción –siempre en concepto del recurrente– per- 27 D. 27.344 de 1994, en RGRM N° 15,
turba su derecho de dominio sobre una cosa pág. 124.
incorporal: el cargo público, el que estaría pro- 28 Artículo 1º de la CPR.
tegido constitucionalmente. D. 27.344 de 1994, 29 D. 27.344 de 1994, en RGRM N° 15,
en RGRM N° 15, pág. 119. pág. 124.
92 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIV
mala fe, ni se atiende a si el acto ha con- do? Ello no es posible, más aún en un sis-
solidado o no sus efectos. tema de derecho público en virtud de la
Finalmente, ha dicho la CGR, que un nulidad dispuesta en los artículos 6º y 7º
acto de nombramiento basado en presu- de la CPR.
puestos anómalos, “mal pudo haber gene- Por lo dicho, la protección de la bue-
rado un supuesto derecho al empleo para na fe de terceros afectados con el acto
el ocurrente... toda vez que esa designa- irregular se impone sobre supuestos de-
ción se sustenta en una clara infracción de rechos incorporales del beneficiado con
normas legales de derecho público”,30 éste.
agregando en relación con el recurso de Esta posición concuerda con la so-
protección que éste “ha sido concebido lución dada por el legislador de 1999, para
para cautelar el legítimo ejercicio de los un caso particular, el contemplado en el
derechos y garantías que indica, entre los artículo 63 de la LOCBGAE. Mas por la
cuales se encuentra el derecho de propie- fuerza de su argumentación sería conve-
dad, por lo que quien carece de un título niente extenderla a otras situaciones no
válido no puede ejercer legítimamente lo consideradas en dicho artículo.
que no le pertenece y, por ende, a quien
nada tiene nada puede amenazársele, ni 2. Jurisprudencia judicial
nada puede perder”.31
Esta doctrina, si bien minoritaria, fue De la jurisprudencia revisada, se ad-
reafirmada en un dictamen posterior,32 en vierte que son innumerables los fallos en
que se señala que el cumplimiento del que no sólo se limita la referida potes-
deber, de todo órgano estatal, de invali- tad de la Administración, sino que se la
dar sus propios actos, cuando no se ajus- declara francamente improcedente. En
tan al ordenamiento jurídico, “concuerda relación con la jurisprudencia adminis-
–y esto es lo destacable– con los princi- trativa, los límites son aún mayores, lo
pios generales de la buena fe y de la cer- que confirma lo anterior en el sentido de
teza y seguridad jurídica, por cuanto el que la improcedencia se torna la regla
acto viciado de que se trata, no ha gene- general.
rado efectos patrimoniales” a favor del
beneficiado, pues nadie puede adquirir a) Límites
derechos de forma contraria a la ley. De
esta forma mal podría nacer el derecho, Es posible agrupar los argumentos de
por tanto no podría haber buena fe, mu- los tribunales en cuatro órdenes de ideas:
cho menos ser objeto de protección cons-
titucional, toda vez que no existe un ejer- 1. Se ha fallado que no existe norma le-
cicio “legítimo” de un derecho. gal ni reglamentaria que habilite a la
El argumento es fuerte: ¿cómo po- Administración para invalidar sus
dría nacer un derecho de un acto vicia- propios actos; lo que lleva, casi inva-
riablemente, a concluir que la resolu-
ción posterior de la Administración
30 D. 27.344 de 1994, en RGRM N° 15, que deja sin efecto a una anterior,
pág. 124.
aunque medie error de hecho o in-
31 Ibid., destacado es propio.
32 D. 33.926 de 1995, en RGRM N°29, fracción de ley, es un acto ilegal y
pág. 126. arbitrario.