La jurisprudence du Conseil constitutionnel

655 Pages·2017·7.81 MB·French

Jus Politicum
Revue de droit politique
La jurisprudence du Conseil constitutionnel
et les différentes branches du droit
Institut Villey
pour la culture juridique et la philosophie du droit

Directeurs
Denis Baranger (Université Panthéon-Assas)
Olivier Beaud (Université Panthéon-Assas)
Directeur de la publication
Denis Baranger (Université Panthéon-Assas)
Fondateurs
Denis Baranger (Université Panthéon-Assas),
Armel Le Divellec (Université Panthéon-Assas),
Carlos-Miguel Pimentel (Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines)
Conseil de rédaction
Manon Altwegg-Boussac (Université du Littoral),
Denis Baranger (Université Panthéon-Assas),
Cécile Guérin-Bargues (Université Paris Nanterre),
Renaud Baumert (Université de Cergy-Pontoise),
Olivier Beaud (Université Panthéon-Assas),
Bruno Daugeron (Université Paris-Descartes),
Quentin Epron (Université Panthéon-Assas),
Thibault Guilluy (Université Panthéon-Assas),
Jacky Hummel (Université de Rennes 1),
Philippe Lauvaux (Université Panthéon-Assas),
Elina Lemaire (Université de Bourgogne),
Carlos-Miguel Pimentel (Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines),
Céline Roynier (Université de Cergy-Pontoise),
Christoph Schönberger (Universität Konstanz),
Adam Tomkins (University of Glasgow)
Conseil scientifique
Klaus von Beyme (Universität Heidelberg), Dominique Chagnollaud (Université Panthéon-
Assas), Jean-Claude Colliard † (Université Panthéon-Sorbonne), Vlad Constantinesco
(Université Robert-Schuman, Strasbourg), Jean-Marie Denquin (Université Paris Nanterre),
Christoph Gusy (Universität Bielefeld), Ran Halévi (CNRS), Josef Isensee (Universität Bonn),
Lucien Jaume (CNRS), Olivier Jouanjan (Université Panthéon-Assas), Claude Klein (University
of Jerusalem), Franck Lessay (Université Sorbonne Nouvelle), Corinne Leveleux-Teixeira
(Université d’Orléans), Martin Loughlin (London School of Economics), Ulrich K. Preuß (Freie
Universität Berlin), Philippe Raynaud (Université Panthéon-Assas), Pierre Rosanvallon
(Collège de France), François Saint-Bonnet (Université Panthéon-Assas),
Cheryl Saunders (University of Melbourne), Michel Troper (Université Paris Nanterre),
Neil Walker (University of Edinburgh).
Secrétaire de rédaction
Élodie Djordjevic (Université Panthéon-Assas)
Assistant d’édition
Martin Hullebroeck (Université Panthéon-Sorbonne et Université Libre de Bruxelles)

Jus Politicum – Revue de droit politique
no 20-21 (juillet 2018)
La jurisprudence du Conseil constitutionnel et les différentes branches du droit ..... 3
Olivier Beaud, Philippe Conte, Patrick Wachsmann : Préface .................................................. 5
Dominique Fenouillet : La jurisprudence du Conseil constitutionnel en droit civil des
personnes ................................................................................................................................................... 7
François Chénedé : Quelle « constitutionnalisation » pour le droit civil des contrats ? ..... 55
Bénédicte Girard : La responsabilité civile dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel .. 63
François-Xavier Lucas : Le droit des affaires à l’épreuve de la jurisprudence du Conseil
constitutionnel ....................................................................................................................................... 71
Philippe Conte : La matière pénale revue par le Conseil constitutionnel ............................... 93
Denis Baranger : Comprendre le « bloc de constitutionnalité » .............................................. 103
Agnès Roblot-Troizier : Le Conseil constitutionnel et les sources du droit constitutionnel
................................................................................................................................................................. 129
Olivier Beaud : Le Conseil constitutionnel sur la souveraineté et ses approximations ..... 143
Andrea Hamann : Sur un « sentiment » de souveraineté .......................................................... 187
Bruno Daugeron : Le Conseil constitutionnel a-t-il une théorie de la représentation ? ... 215
Patrick Wachsmann : Le Conseil constitutionnel et le principe de séparation des autorités
administrative et judiciaire ............................................................................................................. 237
Emmanuel de Crouy-Chanel : La portée conférée par le Conseil aux décisions qu’il rend
en matière fiscale ................................................................................................................................ 261
Véronique Champeil-Desplats : L’autonomisation relative des références à la sécurité dans
les décisions du Conseil constitutionnel ....................................................................................... 271
Le constitutionnalisme global (suite) ....................................................................... 285
Denis Baranger : Brexit as a Constitutional Decision: An Interpretation ............................ 287
Évelyne Lagrange : Constitution, constitutionnalisation, constitutionnalisme globaux – et
la compétence dans tout cela ?........................................................................................................ 305
Pierre Auriel : Caroline Bricteux et Benoît Frydman (dir.), Les défis du droit global,
Bruxelles, Bruylant, 2018 .................................................................................................................. 333
Autour de Droit administratif général de Benoît Plessix...................................... 339
Olivier Beaud et Denis Baranger : Avant-propos ....................................................................... 341
Patrick Wachsmann : Pour saluer le Droit administratif général de Benoît Plessix ............... 343
Pierre Moor : Après une lecture de Benoît Plessix, Droit administratif général ....................... 357
Jacques Caillosse : Un « manuel » hors les codes À propos du Droit administratif général
de Benoît Plessix .................................................................................................................................. 365
Benoît Plessix : En guise de réponse ................................................................................................. 381
Archives : Journal de Casimir-Perier........................................................................ 387
Elina Lemaire : Présentation du « Journal de la présidence » de Jean Casimir-Perier ..... 389
Jean Casimir-Perier : « Journal de la présidence » ...................................................................... 395
Varia ............................................................................................................................... 413
Nicolas Gabayet : Une page de l’histoire de la pensée du droit administratif : le « moment
Dicey » ................................................................................................................................................... 415
Lionel Zevounou : Le concept de « constitution économique » Une analyse critique ...... 445
Paper ............................................................................................................................... 483
Samy Benzina : Les executive orders du président des États-Unis comme outil alternatif
de législation ........................................................................................................................................ 485
Notes de lecture ............................................................................................................ 517
Christian Bidégaray : Cécile Guérin-Bargues, Juger les politiques ? La Cour de justice de
la République, Paris, Dalloz, 2017, 286 p. ................................................................................... 519
Armel Le Divellec : Benjamin Constant, Œuvres complètes, t. XV : Brochures
politiques (1819-1821), Berlin, De Gruyter, 2017, 899 p. ........................................................ 529
Nicolas Rousselier : Philippe Raynaud, L’esprit de la Ve République. L’histoire, le régime,
le système, Paris, Perrin, 2017 ........................................................................................................ 539
Aurélien de Travy : La théorie constitutionnelle américaine et la difficulté contre-
majoritaire À propos de la thèse d’Idris Fassassi ...................................................................... 545
Mémoires ....................................................................................................................... 559
Pierre Georget : Carl Joachim Friedrich et la liberté politique ................................................ 561
La jurisprudence du Conseil constitutionnel
et les différentes branches du droit
Regards critiques

Olivier Beaud, Philippe Conte, Patrick Wachsmann
Préface
L’ expression popularisée par Louis Favoreu, « la constitutionnalisation
des branches du droit », désigne le fait que l’utilisation, par le Conseil
constitutionnel, d’un bloc de constitutionnalité composite a imprimé
aux différentes branches du droit français des transformations souvent considé-
rables, assujettissant un corps de règles d’origine législative ou prétorienne à des
principes dont le Conseil constitutionnel s’institue le gardien à partir de sa décision
fondatrice du 16 juillet 1971. L’entrée en vigueur de la question prioritaire de cons-
titutionnalité ne pouvait qu’amplifier encore le phénomène, dès lors qu’étaient dé-
sormais concernées des dispositions en vigueur, parfois anciennes tels divers ar-
ticles du code civil.
De ces transformations, le droit pénal ou le droit des sociétés ne sont pas da-
vantage exempts que le droit administratif ou le droit fiscal. Il a paru utile aux or-
ganisateurs de ce colloque d’envisager aujourd’hui, sous un angle critique, l’impact
de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les différentes branches du droit.
L’examen tentera d’évaluer l’importance des changements provoqués par la juris-
prudence du Conseil, que soient affectées les notions elles-mêmes ou seulement les
solutions qui prévalaient auparavant. Il existe en effet a priori un contraste entre
les capacités d’une institution essentiellement composée de non-juristes et le ca-
ractère très technique des questions à résoudre, du point de vue constitutionnel,
dans un grand nombre de domaines connaissant des traditions et des équilibres
établis en dehors d’un tel point de vue.
On a convié des spécialistes de différentes matières à dresser un bilan de l’inter-
vention du Conseil constitutionnel dans leur champ d’études. Prophète inspiré des
grands principes juridiques pour les uns, éléphant dans un magasin de porcelaines
pour les autres, le Conseil voit ainsi son œuvre même étudiée par des universitaires
qui s’interrogent en toute liberté sur le sens, le contenu et la portée de sa jurispru-
dence, dans l’ensemble du champ disciplinaire qui est le leur ou sur une question
particulière.
L’ambition du colloque organisé à Paris les 11 et 12 mai 2017 par l’Institut de cri-
minologie et de droit pénal de Paris, l’Institut Michel Villey de l’Université Pan-
théon-Assas et l’Institut de recherches Carré de Malberg de l’Université de Stras-
bourg, et dont les actes sont ici publiés a donc été d’aller au-delà de la seule étude
des techniques utilisées pour contrôler le législateur ou de la seule question, qui
reste évidemment essentielle, des libertés publiques. Bref, il s’agit de proposer un
bilan critique et savant de l’œuvre du Conseil constitutionnel.
La révolution annoncée par l’idée de constitutionnalisation des branches du
droit a-t-elle eu lieu ? Le lecteur verra que la réponse n’est en rien uniforme. Tan-
tôt, le Conseil fait remonter au niveau constitutionnel des solutions, voire des prin-
cipes acquis de longtemps, tantôt au contraire il les remet en cause au nom des
exigences de la hiérarchie des normes. Tantôt sa jurisprudence conforte des juris-
prudences constantes, tantôt elle les ébranle.
Privatistes et publicistes ne réagissent pas nécessairement de manière identique
à son intervention, en quelque sens qu’elle opère. Les premiers acceptent parfois
difficilement l’intrusion d’une instance qui impose au législateur procédant de l’ex-
pression démocratique du peuple des solutions qui ne découlent des règles consti-
tutionnelles qu’au terme d’une interprétation dont ils contestent la légitimité. Les
seconds, plus familiers de la théorie et de la pratique de la justice constitutionnelle,
font plutôt porter leurs critiques sur la faible qualité de la motivation des décisions,
les variations de la jurisprudence et la pauvreté des fondements théoriques qui ca-
ractérise regrettablement le Conseil constitutionnel. Mais on laisse au lecteur le
soin de découvrir que les rôles peuvent s’échanger aisément dans cette évaluation
disciplinaire.
Alors que la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne ou le Conseil d’État
français ont su, chacun avec son style propre, imposer l’autorité d’une jurispru-
dence dont on peut contester certaines manifestations, mais en aucun cas le sérieux
et la qualité juridique, le Conseil constitutionnel n’est tout simplement pas au ni-
veau que les citoyens – et les juristes – d’un État qui se proclame de droit sont
fondés à attendre d’une juridiction investie d’une telle mission. Les faiblesses in-
signes de sa composition, l’absence d’un véritable greffe dont l’omnipotent secré-
taire général ne peut tenir lieu, la brièveté des délais qui lui sont impartis pour
statuer handicapent gravement l’institution : les preuves en sont ici apportées par
les contributeurs de ce colloque. Il faut ajouter que la lecture des comptes-rendus
des délibérations, désormais disponibles sur le site du Conseil constitutionnel, con-
firme encore les insuffisances de l’institution, qu’il s’agisse de poser exactement les
problèmes à résoudre ou d’en explorer les enjeux proprement juridiques.