La guerra ante la fragmentación del derecho internacional

189 Pages·2017·4.05 MB·Spanish

La guerra ante
la fragmentación
del derecho internacional

Interacciones, intercambios,
interferencias

La guerra ante
la fragmentación
del derecho internacional

Interacciones, intercambios,
interferencias

Emiliano J. Buis
Natalia M. Luterstein
(editores)

Agostina N. Cichero
Leandro A. Dias
Sabrina Frydman
Matías González
Ezequiel Heffes
Marcos D. Kotlik
Magdalena Legris
Benjamín Mauro Velázquez
Paula Scianca Luxen
Emiliano Senes
Alan Vogelfanger

Colección
Serie Académica
∞ SEMPITHIDIA ∞
[ Volumen I ]

Buenos Aires
—2016—
La guerra ante la fragmentación del derecho internacional : interacciones, intercambios,
interferencias / Emiliano Jerónimo Buis ... [et al.] ; editado por Emiliano Jerónimo Buis ;
Natalia M. Luterstein. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: E. J. Buis, 2016.
Libro digital, DOC - (Académica Sempithidia / Buis, Emiliano Jerónimo; 1)

Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-42-3207-6

1. Derecho Internacional Público. 2. Protección Internacional de los Derechos Humanos. 3.
Derecho de la Guerra. I. Buis, Emiliano Jerónimo II. Buis, Emiliano Jerónimo, ed. III.
Luterstein, Natalia M., ed.
CDD 341

© Emiliano J. Buis

Las opiniones expresadas en los capítulos que integran este libro son aquellas
personales de las/os autores y no se corresponden necesariamente con aquellas de las
instituciones académicas o profesionales en las que las/os autoras/os se desempeñan.

Colección Serie Académica SEMPITHIDIA (Vol. I)
Director de la Colección: Emiliano J. Buis ([email protected])

ISBN 978-987-42-3207-6

Imagen de portada:
Detalle de Mapa del Mundo, Gerard van Schagen, Amsterdam (1689) [dominio
público].
Indice

Prefacio ...................................................................................................................... 3-5
Los editores

Una introducción a la regulación difusa de la guerra en el derecho internacional:
alcances políticos de una silenciosa fragmentación legislativa ………........................ 6-33
Emiliano J. BUIS

Repensando el ius ad bellum y el ius in bello: hacia un estudio de su relación en el
contexto de un derecho internacional fragmentado .................................................... 34-45
Magdalena LEGRIS

El viejo equilibrio: una aproximación discursiva al uso de las armas nucleares y la
fragmentación ............................................................................................................ 46-55
Benjamín MAURO VELÁZQUEZ

¿Cuándo el fin justifica los medios? La (in)definición de la necesidad militar y su
relación con el estado de necesidad a la luz de la fragmentación del derecho
internacional .............................................................................................................. 56-70
Agostina N. CICHERO

Grupos armados desfragmentados: la relativización del DIH como régimen
autónomo y la búsqueda de visiones alternativas ....................................................... 71-91
Marcos D. KOTLIK — Ezequiel HEFFES

Derecho internacional humanitario y derecho internacional ambiental, una relación
todavía verde .............................................................................................................. 92-107
Alan VOGELFANGER

La reproducción de estereotipos en el derecho internacional humanitario. Crítica
desde una perspectiva de género ................................................................................. 108-123
Sabrina FRYDMAN — Paula SCIANCA LUXEN

¿Una casa tomada?: un análisis de las fuentes del derecho internacional penal y su
relación con el derecho internacional público ............................................................. 124-144
Natalia M. LUTERSTEIN

Participación activa en las hostilidades según la Corte Penal Internacional:
consecuencias problemáticas de un derecho internacional fragmentado .................... 145-166
Leandro Alberto DIAS

Inmunidad de jurisdicción, derechos humanos y reparaciones: hacia una
interpretación sistémica de la soberanía estatal en relación con los derechos de las
víctimas de crímenes de guerra ................................................................................... 167-180
Emiliano SENES — Matías GONZÁLEZ
2 —La guerra ante la fragmentación del derecho internacional—
—La guerra ante la fragmentación del derecho internacional— 3

Prefacio

Este libro reúne los trabajos elaborados en el marco del proyecto colectivo
DECyT “¿Más allá del ius in bello? La regulación de los conflictos armados en la
historia del ius gentium y los límites del DIH como régimen autónomo frente a las otras
ramas de un derecho internacional público ‘fragmentado’”, acreditado y financiado por
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires durante el bienio 2012-2014,
dirigido por el Prof. Emiliano J. Buis y co-dirigido por la Prof. Natalia M. Luterstein.
El proyecto, integrado por docentes y estudiantes de la UBA, se ocupó primero
de conceptualizar, de modo teórico y práctico, la noción de “fragmentación” del derecho
internacional, examinando sus características, modalidades y tipos, a los efectos de
estudiar sus implicancias en las normas vigentes. En segundo lugar, se procuró aplicar
ese marco conceptual para comprender la regulación actual de los conflictos armados;
con ello se pretendió dar cuenta de las disposiciones contenidas al respecto en distintos
regímenes autónomos para poder debatir las superposiciones, coincidencias y posibles
contradicciones o colisiones.
Una revisión bibliográfica inicial ha permitido constatar la casi inexistencia de
trabajos genéricos que postulen la problemática teórica y práctica vinculada con las
consecuencias y condicionamientos que los conflictos armados plantean y suponen para
la regulación de las relaciones entre los Estados o sujetos del derecho internacional. La
originalidad de la perspectiva de análisis que aquí se asienta consiste en la propuesta de
explorar el estudio de la fragmentación desde un enfoque novedoso que va más allá de la
cuestión general o de la relación particular que pueden darse entre dos ramas específicas
del derecho de gentes. Desde esa perspectiva, esta investigación se propuso realizar un
análisis acerca de la existencia de los llamados “regímenes autónomos”, su relación con el
derecho internacional general y su impacto sobre el contenido de las normas aplicables a
los conflictos armados.
En el trabajo introductorio, Emiliano J. Buis se encarga de presentar
teóricamente el problema de la fragmentación y la guerra al analizar el silencio
producido, tanto por la Comisión de Derecho Internacional cuanto por la doctrina, en
torno de la fragmentación “legislativa”. A diferencia de lo que ocurre con la
fragmentación sustantiva y la institucional, no se reconoce la proliferación de instancias
de creación normativa como un fenómeno problemático, lo que se explica a la luz de una
lectura política de la labor del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Trabajando la relación entre el uso de fuerza y el derecho internacional
humanitario (DIH), Magdalena Legris sostiene que, si bien esa división (ius ad bellum /
ius in bello) resulta beneficiosa desde un punto de vista humanitario a los efectos de
otorgar una mayor protección, lo cierto es que histórica y jurídicamente la relación ha
sido, en realidad, de subordinación y no de independencia. En este sentido, entiende
que la fragmentación del derecho internacional se presentaría como un fenómeno
favorable a estos regímenes, ya que los Estados son responsables por la violación a las
disposiciones de cada uno, en forma independiente, no pudiendo ampararse en la
4 —La guerra ante la fragmentación del derecho internacional—

conformidad de sus acciones respecto de uno para justificar su incumplimiento en
relación con el otro.
Sobre la base del mismo cruce entre el DIH y las normas aplicables al empleo de
la fuerza, Benjamín Mauro Velázquez toma como caso de estudio la Opinión
Consultiva sobre la legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares emitida por la
Corte Internacional de Justicia el 8 de julio de 1996. Su texto propone un análisis del
discurso a través de las relaciones de poder que lo componen, analizando los nexos entre
el ius ad bellum y el ius in bello y afirmando que en esa narrativa se consolida un cambio
normativo que impide el uso de armas nucleares aun en el caso en que se ponga en
riesgo la existencia de un Estado.
Agostina N. Cichero, por su parte, se ocupa de indagar en los diálogos que se
dan entre las distintas ramas del derecho internacional y entre sus tribunales para
afirmar que las ambigüedades propias de la noción de necesidad militar —tal como se
encuentra formulada en el derecho internacional humanitario— son salvadas por jueces
y doctrinarios mediante la interpretación analógica con el concepto de estado de
necesidad.
También trabajando de lleno con las particularidades de las normas aplicables a
los casos de conflictos armados, Marcos D. Kotlik y Ezequiel Heffes analizan la
interdependencia entre diferentes regímenes del derecho internacional —en particular,
el DIH y el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH)— poniendo el
foco sobre la categoría “grupo armado”. En su contribución sostienen que el primero no
es un régimen autónomo, afirmando que el derecho internacional resulta un sistema que
debe ser interpretado armónicamente, en el que la protección de la persona —que se
encuentra en el centro del DIDH, del ius ad bellum y del DIH— no debe ser
fragmentada.
El capítulo a cargo de Alan Vogelfanger examina, en el marco de un derecho
internacional fragmentado, la relación entre el DIH y el derecho internacional
ambiental y propone cómo se pueden armonizar ambos regímenes. Sostiene que las
normas del DIH son pocas e inefectivas para proteger el medio ambiente y, por ello,
cuestiona que en tiempo de conflicto armado siempre deba prevalecer esta rama; para
asegurar un mejor impacto se debe aplicar, en su lugar, una relación de convergencia y
de complementariedad con el derecho internacional ambiental.
Interesadas en los estudios de género aplicados al debate sobre el derecho
internacional, Sabrina Frydman y Paula Scianca Luxen buscan replantear algunos
abordajes desde un enfoque crítico. En este sentido, señalan que mientras el DIDH y el
derecho internacional penal (DIPe) han desarrollado institutos que visibilizan la
situación de las mujeres y niñas, ello aún no ha tenido lugar con tanta claridad en el seno
del DIH. En consecuencia, el trabajo pone de manifiesto estas deficiencias a los efectos
de delinear las bases de un ius in bello capaz de tutelar la perspectiva de género.
Pasando al tema de la responsabilidad, el trabajo de Natalia M. Luterstein
reflexiona, en clave de fragmentación, acerca del impacto de la interpretación y
aplicación del sistema de fuentes de la Corte Penal Internacional, previsto en el artículo
21 del Estatuto de Roma, en relación con la teoría general de las fuentes del derecho
internacional público. Afirma que, si bien el artículo 21 confirma la relación entre el
DIPe y el derecho internacional general, las diferencias existentes entre ambos sistemas
de fuentes dan cuenta de la necesidad de encontrar un sistema que responda más
adecuadamente a las características propias del primero, ya que resultaría difícil importar
—La guerra ante la fragmentación del derecho internacional— 5

sin más nociones de un derecho basado en el principio de autonomía soberana de los
Estados a un derecho que, si bien no los excluye, se enfoca mayormente en otro sujeto:
los individuos.
También interesado en el funcionamiento de la justicia internacional, Leandro
Alberto Dias indaga en los alcances de las expresiones “participación directa” y
“participación activa” en las hostilidades que suelen manejarse en el DIH,
comparándolos con las posiciones expuestas en los casos “Lubanga Dyilo” y “Katanga”,
resueltos por la Corte Penal Internacional. Ello le permite sostener que el significado
asignado al término “participación activa” en las hostilidades por la Corte Penal
Internacional resulta problemático, en tanto se aparta del DIH y provoca una mayor
situación de indefensión en las víctimas, violando la regla de interpretación pro reo en
caso de duda. En consecuencia, el trabajo ofrece una interpretación alternativa, que no
distingue entre participación directa y activa en las hostilidades, sino que incluye un
concepto unitario que considera ambos términos como sinónimos.
Finalmente, Emiliano Senes y Matías González se dedican a analizar la
capacidad de las víctimas de crímenes de guerra para reclamar reparaciones por daños
sufridos en el contexto de los conflictos armados internacionales, examinando la tensión
que se entre el derecho consuetudinario a la inmunidad de jurisdicción de los Estados
frente a los tribunales internos de Estados extranjeros, por un lado, y el derecho humano
de los individuos a obtener una reparación, por el otro. Se propone una visión alternativa
que tome en cuenta el desarrollo del concepto y del discurso de los derechos humanos
que genera que todos los operadores del derecho internacional deban repensar un nuevo
balance entre el resguardo de la soberanía y la comisión de crímenes masivos contra
seres humanos.

Resta señalar que este libro —pensado en un formato electrónico para su
difusión sin fines de lucro— se presenta como el primero de la Colección Serie
Académica SEMPITHIDIA, elaborada y producida en el marco del Seminario
Permanente de Teoría e Historia del Derecho Internacional de la Antigüedad a la
Actualidad creado en 2013 en el Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja” de la
Facultad de Derecho de la UBA. Esta Colección que aquí se inaugura nace con el
objetivo de dar a conocer del modo más abierto, amplio y democrático posible una serie
de estudios monográficos e investigaciones sobre distintos aspectos históricos y actuales
del derecho internacional. Quienes confiamos en esta Colección como un nuevo espacio
de comunicación intelectual estamos convencidos de que sólo a través de la
amplificación de los impactos de estos trabajos académicos es posible contribuir al
desarrollo de un sistema jurídico como el derecho internacional, que necesita hoy ser re-
estudiado, revisado y reformulado para cumplir con el fin de alcanzar la paz y promover
el orden social como valores universales.
En nombre de todos los que contribuimos en este libro agradecemos de modo
muy especial a las autoridades de la Facultad de Derecho por confiar en la factibilidad y
utilidad del proyecto.

Los editores
6 —La guerra ante la fragmentación del derecho internacional—

Una introducción a la regulación difusa de la
guerra en el derecho internacional: alcances políticos
de una silenciosa fragmentación legislativa

Emiliano J. Buis

1. El punto de partida: las limitaciones a la hora de regular los conflictos armados1

El fenómeno de la guerra ha sido objeto de regulaciones jurídicas desde tiempos
remotos,2 aunque suele reconocerse de modo teórico que ha sido recién durante los
últimos dos siglos que el conjunto de normas jurídicas que conocemos como derecho
internacional humanitario (DIH) se transformó en una rama del derecho internacional
público (DIP) con cierta autonomía.3
El DIH ha servido como una suerte de tejido normativo que fue confeccionado y
sistematizado para envolver y cubrir jurídicamente las situaciones bélicas, adaptándose a
las nuevas circunstancias que la realidad fue dando a conocer.4 Así, en los últimos años
la comunidad internacional ha visto surgir y crecer nuevos tipos de conflictos armados
que difieren de las guerras tradicionales de los siglos pasados. La diferencia desde un
punto de vista jurídico está dada por el campo de aplicación de las normas que regulan
estas situaciones; en efecto, no sólo se advierte que la guerra ha sido objeto de una
continua regulación, sino que incluso su propio concepto ha sido definido de modo
progresivo en el derecho internacional. Durante el tiempo en el que el ius ad bellum
estaba permitido, una guerra se consideraba iniciada por el acto formal de declaración de
guerra o el reconocimiento de beligerancia entre dos o más naciones. La guerra era la
confrontación de las fuerzas armadas de Estados soberanos o el choque armado entre las
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados dentro de un mismo
territorio estatal.5

1 Este capítulo está pensando como introducción conceptual al volumen. Es por eso que, sin profundizar
en muchas de las cuestiones específicas y problemas centrales, nos interesa ofrecer una visión de las
principales discusiones teóricas por las que navegan las contribuciones de los integrantes del proyecto y la
presentación del marco bibliográfico propio del estado de la cuestión.
2 Me he ocupado de examinar sus orígenes en el contexto del mundo griego clásico en BUIS (2015).
3 Nos referimos en particular a la década de 1860, que ha visto los primeros instrumentos jurídicos (como
el llamado Código Lieber, la primera Convención de Ginebra y la Declaración de San Petersburgo), así
como la creación del Comité Internacional de la Cruz Roja. Cf. BUIRETTE y LAGRANGE (2008: 8-12).
4 Acerca de la función del DIH, que más adelante detallaremos, puede consultarse una multiplicidad de
estudios y monografías. Cf. DAVID (1999), DINSTEIN (2004), FLECK (2007), HENCKAERTS y
DOSWALD-BECK (2005), KALSHOVEN y ZEGVELD (2003), KOLB y HYDE (2008), PICTET (1952, 1983),
SASSÓLI y BOUVIER (1999). En el ámbito latinoamericano merecen destacarse los trabajos de SALMÓN
(2013), DAL MASO JARDIM (2006) y GUTIÉRREZ POSSE (2014).
5 Lo que, en términos generales, se define, respectivamente, como “guerra entre Estados” y “guerra civil”.