B B B Mariana Sacher de Koster B B Colaboradora científica del Instituto de Filosofia del Derecho e Informática Jurídica de la Universidad de Munich B B e e e < LA EVOLUCIÓN DEL TIPO SUBJETIVO ~c.:,\OAIJ 0 :~:: ,º;~., ' ~" "" ó/' z- ►• V" Ce·• 1 ):si ~J~,, '::> ·i· ·;,, ·o~?O: :'3 ,,~.,, .,, '<~ ~ \fNO St1 ~ {( J ~ SAL Buenos Aires B. 8, BI 81 81 81 o • o o A Robert e Primera edición: enero 1998 DIRECCIÓN EDITORIAL Dr. Rubén Villela Copyright by AD-HOC S. R. L. Viamonte 1450 - Tel. 371-0778 Av. Córdoba 1377 - Tel. 813-3092 1055 Buenos Aires, República Argentina Printed in Argentina Derechos reservados por la ley 11. 723 ISBN: 950-894-107-3 r • B, B, B, 81 81 B 8 o o e f NDICE e Prólogo 11 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2. La división "horizontal" en presupuestos externos e internos de la punibüidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2.1. la significación de la voluntad para la responsabilidad en la época anterior a Feuerbach . . . . . . . . . . . 21 2.2. Lo "externo" del acto en el primer plano: Feuerbach (1775-1833) . . .. . . .. .. .. . . . .. . . . . . . . . .. 25 2.3. El restablecimiento de la voluntad en el primer plano de la consideración jurídico-penal: Hegel (1770-1831) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2.4. La teoría discrepante de Luden (1810-1880) . . . 38 2.5. La identidad del ilícito y la culpabilidad: Merkel (1836-1896) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2.6 . Valoración del primer período . . . . . . . . . . . . . . 48 3. La división vertical del delito en ilí.cito objetivo y culpa bilidad subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3.1. El esbozo de un ilícito objetivo en la teoría de los imperativos: Thon (1839-1912) ............ . 49 3.2. la separación entre ilícito y culpabilidad: v. Ihertng (1818-1892) .......................... . 51 3.3. la teoria de las normas de Binding (1841-1920} .. 53 3.4. El pensamiento jurídico naturalista ........ . 57 . 3.4.1. La influencia del naturalismo en el Derecho penal .......................... . 57 ' 3.4.2. La causalidad como principal presupuesto: v. Buri (1825-1902) ............... . 58 3.4.3. Los cuestionamientos acen:a de una causalidad puramente objetiva: v. Bar (1836-1913) ... 62 10 LA EVOLUCIÓN DEL TIPO SUBJETNO 3.4.4. La teoría clásica del delito: v. Liszt (1851- 1919) y Beling (1866-1932) . . . . . . . . . . . 64 3.5. Valoración del segundo período . . . . . . . . . . . . . 70 4. EL traslado de elementos subjetivos al llícito . . . . . . . . 71 4.1. La influencia del neokantismo en el Derecho penal . . 71 4.2. El "descubrimiento" de los elementos subjetivos PRÓLOGO del tipo: la teoría neoclásica del delito . . . . . . . . 76 4.3. La teoría final de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Este trabajo, con algunas modificaciones, es la ver 4.4. Valoración del tercer período . . . . . . . . . . . . . . . 85 sión castellana de la investigación presentada en idio 5. El nuevo retroceso de los elementos sulyetivos del ámbito ma alemán en diciembre de 1995 ante la Facultad de de la tipicídad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 Derecho de la Universidad de Munich (Juristische 5.1. Principios del "racionalismo teleológico" . . . . . . 86 Fakultiit der Ludwig-Maximilians-Universitat München) 5.2. La teoría de la imputación objetiva . . . . . . . . . . 89 5.3. Elementos subjetivos en la imputación objetiva . . 96 para acceder al titulo de Magíster Legum (LL.M.).b ajo la dirección del Prof. Dr. jur. Bernd Schünemann, Di 6. Consid.eracionesfinales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 rector del Instituto de Filosofia del Derecho e Informá Bibliografra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 tica Jurídica de dicha universidad. Por sus estimulan tes observaciones, orientación en la lectura y compren sión de la bibliografia alemana y extremada paciencia en la consideración de mis puntos de vista expreso aquí mi profundo agradecimiento. En cierto aspecto, el trabajo puede ser visto como inspirado en su origen en las investigaciones del Prof. Dr. Marcelo A. Sancinetti, con quien me inicié en los estudios de dogmática penal en la Universidad de Bue nos Aires. También a él debo el interés editorial en la publicación del trabajo en lengua castellana. Una deuda de gratitud de otro orden expreso en favor de mi marido, Robert Koster, quien, aun a costa de desatenciones, alentó la realización de este trabajo y cargó sobre sí parte de la ardua tarea de revisión final de la versión original alemana, que no habría . podido corregir por mí misma. ' Buenos Aires, 12 de marzo de 1997. Mariana Sacher de Koster B 1. Introducción ( El tipo subjetivo como categoría dogmática es una adquisición relativamente nueva en la ciencia jurídi co-penal. Su significado y configuración actual es el resultado de largas discusiones dogmáticas sobre las bases fundamentales del delito y, ante todo, sobre el concepto de la acción penalmente relevante. Más allá de la formación relativamente reciente de una categoría dogmática denominada "tipo subjetivo", ya había sido objeto del debate en todas las épocas la subjetividad de la acción delictiva, es decir, los conoci mientos y voluntad del autor, tanto en el ámbito jurí dico-penal como así también en campos prejurídicos. Ya en la segunda mitad del siglo había sido utiliza XIX da la expresión "tipo subjetivo", pero con ello se había querido hacer referencia a toda clase de elementos subjetivos del delito. Ello era la consecuencia de que el tipo penal era entendido, en aquel entonces, como el conjunto de los requisitos generales deli<!tivos.T an to los elementos objetivos del delito, como así también los subjetivos, pertenecían al tipo penal general. 1 . 1 Cfr. Feuerbach, Paul Johann Anselm, Rttter uon, Lehrbuch des gemetnen In Deutschland gültlgen, pelnlichen Rechts, 14ª ed., GieJ3en, ' 1847 (reimpresión de la ed. de Relnheim de 1973). traducción caste llana de Eugenio Raúl Zaffaroni, e Irma Hagemeter, Buenos Aires, 1989, § 82. Según Feuerbach, los elementos subjetivos no pertene cen siempre al Upo penal general, sino sólo en los casos en que el 14 MARIANA SACHER DE K◊~'TER LA EVOLUCIÓN DEL TIPO SUBJETIVO 15 En aquella época no había sido efectuada durante se abría paso el acontecer externo (lo objetivo) para mucho tiempo una diferenciación suficiente de los pro adquirir una mayor significación sobre el aspecto sub blemas de la voluntariedad de la acción, del dolo y de jetivo. Esas oscilaciones se han ido reiterando de un la culpabilidad. Los elementos subjetivos del delito eran modo permanente en la dogmática del Derecho penal distinguidos, como tales, de los objetivos, sin que se hasta el día de hoy. En efecto, existen momentos, o hiciera referencia alguna a la separación "vertical" en autores en particular, para los que el delito es fundado tre ilícito y culpabilidad que rige hoy en día en nuestro sobre la base del concepto de acción definido a través sistema jurídico-penal. Se puede comparar la cons de la dirección de la voluntad del autor y, por otro trucción de la teoría del delito de aquel entonces con lado, aparecen una y otra vez corrientes que atribuyen la configuración "horizontal" sostenida por la parte tra el mayor peso al suceso exterior; es decir, la mera cau dicional de la doctrina italiana y seguida por la juris salidad o determinados elementos del mundo exterior prudencia, en la que no se reconoce una clara distin fundarían ya el acto disvalioso. La atribución de la ción entre ilícito y culpabilidad, sino solamente entre preponderancia a lo subjetivo o a lo objetivo de un modo elementos externos e internos del delito.2 alternante en la fundamentación del ilícito ha condu Con esa estructuración del delito ya era percepti cido una y otra vez a modificaciones en la construc ble un movimiento pendular de la doctrina, la que, en ción de la sistemática del delito. ciertas épocas, tendía a darle preponderancia al mo Con el período de la separación "horizontal" en mento de la voluntad (lo subjetivo) y, en otros tiempos, presupuestos externos e internos del delito finalizó una época en la dogmática jurídico-penal. La posibilidad de separar la culpabilidad creando un "injusto objeti tipo penal lo requiere. Ver al respecto el punto 2.2. Cfr. también Luden, Helnrlch, Handbuch des deutschen gemeinen und partlcularen vo" fue ideada por v. Ihering. A partir de ese momento Strafrechts, t. 1, núm. 2, Jena, 1843, § 31, pp. 228 ss.; el misrrw, se puede hablar del comienzo de un nuevo período, Strafrechtliche Abhandlungen, t. II, Über den Tatbestand des Verbrechens, Gotinga, 1840, p. 3, p. 72: Marttn, Chrlstoph, Lehrbuch pues con él fue establecida la separación "vertical" entre des deutschen gemeinen Criminal-Rechts, Heidelberg. 1825, § 28 y ilícito y culpabilidad. Sin embargo, ello condujo a que § 29; Wiichter; Karl Georg von, Lehrbuch des romisch-deutschen Strafrechts, 1ª parte, Stuttgart, 1825, pp. 46 ss.; He.ffter; August se fundara el edificio sistemático de la teoría del delito Wilhelm, Lehrbuch des gemeinen deutschen Criminalrechts, 2" ed., haciendo hincapié en la oposición entre lo objetivo y lo Halle, 1840, § 91. 2 Véase al respecto Schünemann, Bemd, Die Funktlon der Abgrenzung subjetivo, es decir, un ilícito completamente objetivo y von Unrecht und Schuld, Bausteine des europaischen Strafrechts, una culpabilidad subjetiva. Más tarde, la teoría causal Coimbra-Symposium für Claus Roxin, compilado por Bemd de v. Liszt y Beling se apoyó en esta base, para elabo Schünemann, y Jorge de F'fguereido Dias, Colonia, Berlín, Bonn, Muntch, 1995, p. 150, 155 y s., con ulteriores referencias. Hay tra rar una nueva concepción del delito. Con ella, el ilícito ducción castellana de Carlos J. Suárez González, La función de la era absolutamente objetivo, es decir, era concebido delimitación de injusto y culpabilldad, en Fundamentos de un siste ma europeo del Derecho penal -Libro-homenaje a Claus Roxin con como la causación del resultado típico a través de un ocasión de su doctorado honoris causa por la Universidad de Coimbra, comportamiento corporal voluntario. La voluntariedad Schünemann/Figuereido Olas/Silva Sánchez (comps.), Barcelona, 1995, pp. 205 y SS. del acto corporal era entendida en el sentido de que el 16 MARIANA SACHER DE KOSTER LA EVOLUCIÓN DEL TIPO SUBJETIVO 17 acto no poseyera caracteristicas de un acto reflejo, fuer mente entre sí en cuanto a la fundamentación del ilíci za fisica irresistible o estado de inconsciencia absolu to y a la consideración de sus elementos subjetivos, ta. La acción consistía en una modificación en el mun objetivo-fácticos y objetivo-normativos. do exterior físico, material. Con ello, el resultado re Por un lado, para el finalismo el tipo subjetivo es el presentaba un componente de la acción. Cualquier otra núcleo central del ilícito, pues se concibe a la acción referencia a la subjetividad del acto no pertenecía ni a como la realización de la voluntad dirigida finalmente. la acción, ni al ilícito. La causalidad es limitada a través del dolo, es decir, e: La aparición de un tercer período tuvo lugar cuan sólo es considerado como relevante para los delitos do determinados elementos subjetivos del delito fue dolosos aquel curso causal que ha sido finalmente di ron desligados del estadio de la culpabilidad para ser rigido. Por otro lado, el pensamiento "teleológico-ra convertidos en presupuestos del ilícito. Esta nueva cional" critica el punto de partida finalista por utilizar concepción del injusto es atribuible a la teoría conceptos ontológicos que no considera siempre útiles neoclásica del defito, la que consideraba indispensa para el Derecho penal. Según esta concepción, las so ble la presencia de ciertos elementos subjetivos en la luciones que ofrece el sistema dogmático de la teoria descripción del tipo penal, a fm de definir el delito del del delito a un problema no siempre armonizarían con que se trataba. Este progreso dogmático continuó sien el punto de vista de la política criminal. La consecuen do desarrollado ulteriormente por la teoría final de la cia dogmática principal del punto de partida teleológico acción, a través de fundar la teoría del delito sobre el es la teoria de la imputación objetiva, cuyos postulados concepto final de la acción. El finalismo concibe como convierten al tipo objetivo en el estrato fundamental del eje principal del ilícito a la acción dirigida finalmente injusto y colocan al tipo subjetivo en un segundo plano. y, por ello, no es posible comprender a la acción ilícita La finalidad de esta teoria es resolver determinados pro si ella se halla desprovista de sus elementos subjeti blemas, que anteriormente eran resueltos en el ámbito vos. La categoría sistemática del tipo subjetivo surgió del tipo subjetivo, en el estadio del tipo objetivo. de este modo, a raíz de la necesidad de trasladar el Para mostrar las diferencias entre ambas concep dolo desde el ámbito de la culpabilidad al ilícito. ciones sirve como ejemplo el conocido caso de la tor El desarrollo a través del tiempo de las concepcio menta, sobre el que justamente ha recaído la discu nes del sistema juridico-penal ha culminado en este sión desde un comienzo. El sobrino envía a su tío al siglo en Alemania con la expresión del finalismo de bosque en medio de una tormenta, con la esperanza Welzel y, posteriormente, con el surgimiento de dife de que muera alcanzado por un rayo. De producirse el rentes vertientes, entre las cuales aquí sólo será trata resultado deseado, cabe plantearse el motivo de la no do el pensamientp "teleológico-racional" elaborado por aplicación de pena al sobrino. Welzel afirmaba que el Roxin, pues la cónsideración de otras tendencias ac autor en este caso no tenía dolo, sino solamente el tuales en esta problemática requeriría un extenso tra deseo de que se produjera el resultado de muerte. bajo en particular, ya que los autores difieren enorme- ~ 18 MARIANA SACHER DE KÓSTER LA EVOLUCIÓN DEL TIPO SUBJETIVO 19 Hoy en día afirman los partidarios de la teoría de El problema que presenta este período no es la la imputación objetiva que en este caso no es posi incoherencia sistemática misma creada por el tras ble negar la presencia de dolo a través de argumen lado de elementos subjetivos al tipo objetivo, pues tar -como lo hacía Welzel-, que el autor sencilla ella es sólo la consecuencia de los problemas prove mente "deseaba" el resultado. Según la teoría de la nientes de la fundamentación del ilícito misma. El imputación objetiva, el autor actuaria dolosamente, por estudio de los actualmente llamados "conocimien ejecutar justamente una acción dirigida al resultado tos especiales del autor", entendidos por los parti de muerte. Aquí lo que estaría ausente es una crea darios de la teoría de la imputación objetiva como ción de riesgo no permitido. La acción sería objetiva una categoría diferente del dolo, requieren una in mente no imputable, pues el enviar a otro al bosque vestigación por separado, y ello no será tratado en en medio de una tormenta no crearía "peligro alguno los límites de este trabajo. Sin embargo, para la in de muerte jurídicamente relevante". 3 Bajo este punto vestigación de los denominados "conocimientos es de vista éste sería un problema del tipo objetivo y no peciales" en el delito doloso es necesario un estudio así del dolo. introductorio, consistente en una reconsideración del Sobre esta problemática trataba en un principio la rol de los conocimientos del autor para la imputa discrepancia entre ambas concepciones. Las mayores ción penal. Es decir, es necesario hacer una recon dificultades aparecieron en casos en los que el autor sideración de la significación del tipo subjetivo a tra del hecho posee conocimientos especiales sobre el su vés del tiempo, teniendo en cuenta sus orígenes his ceso, de los que carecería el hombre promedio. La teo tórico-dogmáticos, lo cual aún no ha sido llevado a ría de la imputación objetiva introdujo los conocimien cabo de un modo independiente en el desarrollo ju tos especiales en el análisis de la imputación objetiva, rídico-penal. es decir, en el propio Upo objetivo. El tipo subjetivo no será tratado en su problemá El ámbito del tipo objetivo fue así ampliado con la tica total, que incluye los problemas más diversos, inclusión de la imputación objetiva y de los elementos abarcando desde las clases del dolo, pasando por su subjetivos -los conocimientos especiales del autor so delimitación con la imprudencia, hasta llegar al pro bre las circunstancias del hecho-. De este modo, este blema del error. Tales análisis en detalle pertenecen estadio adquirió la preponderancia en la fundamenta al desarrollo dogmático del respectivo ámbito. El en ción del ilícito. La época actual es, de esta manera, un foque se dirige, por el contrario, a la mayor o menor tiempo de predominio del tipo objetivo, y en este traba relevancia que ha adquirido el tipo subjetivo en el ilí jo esta época es caracterizada como el cuarto período. cito con respecto al tipo objetivo a través del tiempo, y , ' cómo se ha llegado a la actual configuración del tipo subjetivo. Los planteamientos y las soluciones que 3 Raxtn, Claus, Finalitat und objektlve Zurechnung, Gedachtntsschrift actualmente son incluidos de un modo sistemático für Armin Kau.frnann, Colonia, Berlin, Bonn, Muntch, 1989, p. 238. 20 MARIANA SACHER DE KOSTER LA EVOLUCIÓN DEL TIPO SUBJETIVO 21 ~ en el marco del tipo subjetivo tuvieron un peso dif e 2. La división "horizontal" en presupuestos 3 rente en las diferentes épocas; por ello fueron ubica externos e internos de la punibilidad dos de modo diverso en el marco total de los presu 2.1. La significación de la voluntad puestos del delito. para la responsabilidad en la época anterior Con este objetivo, el trabajo será dividido en los a Feuerbach siguientes cuatro períodos: 1) la división "horizontal" en presupuestos externos e internos de la punibili El interrogante acerca del papel que cumple la vo luntad en la atribución de la responsabilidad a una ( dad; 2) la división "vertical" <el delito en un ilícito pu ramente objetivo y una culpabilidad absolutamente persona fue planteado ya por Aristóteles 4 de un modo general, es decir, con alcances también para la esfera subjetiva; 3) el traslado de elementos subjetivos al ilí prejurídica. Según Aristóteles. una persona puede ser cito: 4) el predominio de lo objetivo y el traslado de hecha responsable solamente por aquellas acciones que elementos subjetivos al tipo objetivo. surgen del fuero interno del individuo, es decir, por aque Esta división en cuatro períodos muestra cómo se llas acciones que son atribuibles a su voluntad; mien ha llegado a la configuración actual del tipo subjetivo. tras que sus acciones involuntarias, cuya dirección está Mientras que el segundo y el cuarto período se carac fuera del individuo, no le pueden ser atribuidas. 5 terizan por una preponderancia de lo objetivo sobre lo Aristóteles partía de la base de que el ser humano pue subjetivo para la fundamentación del ilícito, el tercer de elegir mediante su razón entre lo bueno y lo malo.6 período representa, con la teoría final de la acción, una Al tener el hombre la capacidad de elegir libremente, es fundamentación subjetiva del ilícito. En lo que con responsable de sus actos. Pero sólo le serán imputadas cierne al primer período, no es posible referirse, en las acciones que ha ejecutado libremente.7 general, a un predominio de lo objetivo o lo subjetivo; Esta concepción de Aristóteles no puede ser colo ello varía respectivamente con los diferentes autores: cada bajo el ángulo de la construcción actual de la algunos han fundado su teoría del delito sobre una teoría del delito y sobre esa base ser interpretada. An base objetiva (como por ejemplo Feuerbach y Luden) y tes bien, de sus principios cabe extraer que la causali otros sobre un sustrato subjetivo (Pufendorj, los dad adquiere relevancia sólo cuando se muestra como hegelianos, MerkeO. una expresión de la voluntad humana. 8 Según Teniendo en cuenta el extenso volumen de la bi bliografia que se ocupa de los elementos subjetivos del delito, aquí serán tratados solamente aquellos autores 4 384-322 a. C. o tendencias que, a través de la atribución de una 5 Cfr. Aristóteles, Nikomachtsche Ethik, traducción alemana de Eugen Rolfes 2 • ed., Lelpz!g, 1911, III, 1, 2. mayor o menor rélevancia a estos elementos, han ejer 6 Cfr. Hardwig, Werner, Die Zurechnung. E!n Zentralproblem des cido un papel determinante en las transformaciones Strafrechts, Harnburgo, 1957, p. 15. 7 Cfr. Hardwig, Die Zurechnung, pp. 14 y s. operadas en la sistemática del delito. Cfr. Hardwig, Die Zurechnung. p. 15. 22 MARIANA SACHER DE KÓSTER LA EVOLUCIÓN DEL TIPO SUBJETIVO 23 Aristóteles, la acción como expresión de la voluntad Junto a la Edad Antigua y el cristianismo, la con contendrá siempre una causalidad. Pero esa causali cepción germana del Derecho constituyó una tercera dad no es realmente el objeto de la imputación. Impu fuente de la significación de la voluntad para la deter table es, en realidad, la puesta en marcha de la volun minación de la acción penalmente relevante. El punto tad actual. Cuando el individuo no ha tenido influen de partida del Derecho penal germano no estaba cons tituido por la expresión de la voluntad del individuo cia sobre el curso causal, entonces no ha podido tener actuante, sino por el efecto externo del hecho, es de libertad de decisión alguna y, por ello, no puede ser cir, sólo por la causación externa. La concepción hecho responsable por ese curso causal. 9 germana del Derecho no conoció algo semejante a lo Del mismo modo que la filosofia clásica griega, la que hoy en día constituye el contenido del tipo subjeti teoría del Derecho canónico de la Edad Media se fun vo, pues los conocimientos del autor y su propósito no daba en la libertad de voluntad del hombre como pun eran considerados. Se trataba de una época caracteri to de partida de toda imputación. 10 Sin embargo, el zada por un severo Derecho penal de resultado, cuyo aspecto externo de la acción representaba también un desarrollo tuvo lugar por dos razones. En primer lu papel importante al lado de la voluntad. Con ello, sur gar, el Derecho germano se encontraba todavía en el gió la necesidad de determinar hasta qué punto lavo estadio de la venganza privada y, aquello que el indivi luntad y hasta qué punto la acción externa deberían duo lesionante había pensado al ejecutar su acción, ser objeto de la imputación. 11 Este interrogante fue no tenía relevancia alguna. En segundo lugar, en ese planteado posteriormente por la doctrina escolástica, entonces se consideraba muy dificil probar la actitud sobre todo por Tomás de Aquino. Él consideró que en interna del autor. 13 De allí que la responsabilidad pe los movimientos causales está ausente la consciencia nal estaba fundada exclusivamente en la causación del fin; por el contrario, sólo el ser humano tendría la del resultado indeseado. capacidad de reconocer el objetivo final y de dirigir la Un desarrollo ulterior de la problemática del papel • voluntad de acuerdo con ello. Por consiguiente, según de los conocimientos y voluntad del sujeto actuante el pensamiento tomista, sólo sería posible atribuir al en la imputación penal se encuentra, en primer lugar, sujeto lo que está en su poder. 12 en la teoría de la acción de Pufendo,j(l632-1694). Sus fundamentos fueron posteriormente adoptados por Welzel para desarrollar la teoría final de la acción. Aunque Pufendorj partió del Derecho natural, su teo 9 Cfr. Hardwig, Die Zurechnung, p. 15. 1° Cfr. Hardwig, Die Zurechnung, p. 23. ría de la acción y de la imputación se basó en Aristóteles 11 Cfr. Hardwig, Die Zurechnung, pp. 23 y ss., en especial p. 26 respec y no se diferenció de él en lo esencial. 14 to del error. 12 Cfr. Hardwig, Die Zurechnung, pp. 27 y ss. Según Hardwig, la teoría de Aquino no fue lo suficientemente aprovechada por la dogmática jurídico-penal; "a través de ella se podría haber evitado la funesta 13 Cfr. Hardwig, Die Zurechnung, pp. 32 y ss. influencia del dogma causal", p. 32. 14 Cfr. Hardwig, Die Zurechnung, pp. 35 y ss.