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La edad del trabajador como criterio preventivo, de la Prª. Drª. Carmen Aguilar, Universidad de PDF

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LA EDAD DEL TRABAJADOR COMO CRITERIO PREVENTIVO Mª Carmen Aguilar del Castillo Dpto. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla Índice Introducción. 2. La edad como concepto. 3. La edad como paradigma del trabajador activo. 4. La edad como criterio delimitador del sistema de gestión de la empresa. 4.1. La edad como criterio objetivo de la prevención. 4.2. La adaptación al puesto de trabajo en función de la subjetividad del riesgo. 5. El trabajador mayor y su prevención. Algunas consideraciones. 6. Bibliografía Resumen: La evolución que en las políticas de empleo está teniendo el concepto de trabajador activo está provocando un importante cambio cultural dentro de la estructura tradicional de las relaciones laborales. La respuesta normativa a esta nueva situación se está centrando fundamentalmente en la promoción y mantenimiento del puesto de trabajo a través de medidas, casi exclusivamente, de índole económico olvidándose de la necesaria adaptación de las condiciones de trabajo de estos trabajadores. La prolongación de la vida activa implica la necesidad de garantizar su seguridad integrando la edad como criterio en el sistema preventivo de la empresa, aunque sin olvidar la aplicación plena del principio de adecuación del puesto de trabajo, que tiene una especial respuesta en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Palabras claves: Trabajador activo; trabajador especialmente sensible; evaluación de riesgos; principios preventivos; puesto de trabajo NO SE SI VALEN, Keywords: Active Worker, Especially Sensitive Worker, Risks Evaluation, Preventive Principles, Workplace 1. Introducción El día 8 de noviembre de 2015 se cumplen 20 años desde la aprobación de la Ley de Prevención de Riesgos laborales. Las décadas de las leyes se convierten generalmente en aniversarios que se utilizan para analizar, estudiar y valorar con perspectiva su evolución, oportunidad y adecuación a la realidad social. En esta comunicación no pretendo hacer una retrospectiva que, de alguna forma, sería fácil utilizando las distintas estadísticas que de forma recurrente se hacen públicas, tanto por las distintas Administraciones Públicas1 como por los agentes sociales2. Estas estadísticas se centran en datos objetivos (número de accidentes de trabajo, declarados como tales, identificación si son como consecuencia del trabajo o in itinere y 1 Siniestralidad laboral en cifras, en el Observatorio del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. 2 Informe de la UGT sobre la siniestralidad laboral en Andalucía en el último año, http://www.ugt- andalucia.com/documents/10157/0/INFORME+SINIESTRALIDAD+SEPTIEMBRE+2015; 1 dentro de ambos el número de fallecidos o lesionados con otras subdivisiones, accidentes con baja o sin ella, si han necesitado o no hospitalización o, simplemente, atendiendo al grado de la lesión sufrida leve, grave o muy grave). Son cifras que nos permiten, no siempre con la claridad deseada, contar con datos suficientes para valorar el grado de cumplimiento de la normativa preventiva. El índice de siniestralidad laboral, es un importante termómetro sobre el estado de salud de la prevención en nuestro país. Un elevado índice de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales es un indicador bastante fiable de que algo no está funcionando correctamente. Otra forma de valorar la importancia de estos años para la prevención puede centrarse en la actuación de los poderes públicos, desarrollando el contenido de la ley en particular y de la política preventiva en general. Respecto a la participación de los agentes sociales en la prevención, aunque sus actuaciones pueden ser de muy diversa índole, centrándonos principalmente en la negociación colectiva como instrumento de adaptación, desarrollo o concienciación de la prevención, el balance no puede ser muy positivo, si exceptuamos aquellos sectores de producción con una importante presencia en el PIB del país que, tradicionalmente por los importantes riesgos que genera, se han ocupado y preocupado de los riesgos laborales3. 20 años de una norma jurídica puede considerarse, o no, suficiente tiempo para poder ser valorada. Pero su propio carácter multidisciplinar, como hemos visto, dificulta considerablemente un pronunciamiento certero a una hipotética valoración. No obstante, y precisamente por él, si relacionamos los distintos elementos o factores que intervienen en la misma incluidos los matemáticos, sí puede afirmarse, por comparaciones estadísticas, que la prevención está reivindicando una posición en un plano de igualdad con el resto de condiciones de trabajo con las que el trabajador desarrolla su actividad, aunque a nuestro juicio aún queda un largo camino hasta alcanzarla. Por otro lado, la prevención de riesgos laborales va a participar de las mismas vicisitudes en las que el resto de las condiciones de trabajo participan y que vienen determinada, entre otras, por la situación económica de la empresa en particular y por la economía del país en general. Analizar la prevención de riesgos laborales en estos últimos años, con criterios económicos nos lleva a una doble conclusión: hasta el comienzo de la crisis económica actual, las actuaciones sobre prevención se fundamentaba en la promoción de la misma disminuyendo la siniestralidad y aumentado el desarrollo normativo tanto reglamentario como legal4. Pero igualmente, la prevención de riesgos laborales se ha visto afectada por la crisis económica y, aunque no ha sido una materia implicada directamente por las distintas reformas laborales, sus consecuencias flexibilizadoras sí han incidido en los niveles de protección de la salud de los trabajadores. La crisis económica ha hecho, a tenor de los resultados que se han ido obteniendo desde su inicio, que de forma progresiva los índices de siniestralidad se hayan elevado de forma alarmante. Aunque son muy diversos los factores que han podido influir en esta realidad, 3 Por ejemplo por el nivel de riesgo que generan los sectores de la construcción: V Convenio colectivo del sector de la construcción (BOE 15/3/2012); de la industria química: XVII Convenio colectivo general de la industria química (BOE 26/03/2013) o los distintos convenios sectoriales de ámbito provincial del sector del metal. 4 Ejemplo de ello la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción (BOE 19/10/2006) y su Reglamento de desarrollo por el Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción. 2 podemos entender que la prevención no constituya un objetivo prioritario en las inversiones de la empresa, sobre todo si se han visto afectadas por la crisis. La reducción de costes laborales no solo afecta al número de la plantilla sino también y de forma mucho más generalizada a la organización de la propia actividad. La flexibilidad, tanto interna como externa, introducida en nuestro Derecho también facilita el incremento del riesgo dentro de la empresa. Si se estableciera una comparativa estadística sobre la siniestralidad laboral, podría observarse como de forma progresiva ha ido aumentando desde que comenzara la crisis cada año y siempre respecto del anterior5. En este trabajo vamos a valorar sólo un pequeño apartado dentro del entramado preventivo que puede afectar directamente a los trabajadores. Nos vamos a centrar en la edad como criterio selectivo de la aplicación de la PRL. 2. La edad como concepto La edad, por sí sola, entraña un alto grado de complejidad para el derecho en general y para el Derecho del Trabajo en particular. Jurídicamente solo tenemos, al menos aparentemente, una fecha clave que nos iguala a todos los ciudadanos de este país, la mayoría de edad. El artículo 315 del Código Civil6, establece que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años, convirtiéndonos en sujetos de derechos y obligaciones de forma plena. Aunque nos encontramos ante una realidad incuestionable, lo cierto es que esta afirmación resulta incompleta si no tenemos en cuenta las distintas vicisitudes que podemos encontrarnos en función del sujeto o de la eficacia jurídica de sus actos. Por no extendernos decir que existen causas por las cuales un sujeto aun siendo mayor de edad, puede ser declarado judicialmente inhábil, para algunos o todos los actos de su vida como sujeto de derechos y obligaciones. También lo contrario, una persona menor de edad puede realizar actos jurídicos que desplieguen todos sus efectos jurídicos como ocurre, en el área del Derecho del Trabajo, para los menores de edad comprendidos entre 16 y 18 años. Hasta aquí las realidades incuestionables ya que la edad como límite o elemento jurídicamente incapacitante, para determinados actos, ya no va a depender del desarrollo biológico normal de las personas7 sino que va a estar condicionado, en nuestra área, por la decisión del legislador en el desarrollo de sus distintas políticas sociales y de empleo. Es precisamente esta, última fase de la vida activa de los individuos la que nos va a interesar. Podría decirse que la respuesta también es concreta, la vida laboral se extiende hasta el momento de la jubilación del trabajador, si no ha mediado otra causa que, con carácter previo, le haya forzado a dejar la vida activa. Lo que ya no resulta tan concluyente es determinar la edad exacta en la que el trabajador accede a la inactividad. Aunque durante algún tiempo la legislación laboral ha previsto la jubilación forzosa, el Tribunal Constitucional, entre otras, en su STC 58/1985, de 30 de abril, declara que no puede producirse la extinción del contrato de trabajo por el mero hecho de cumplir una 5 Instituto Nacional de Estadística; http://www.ccoo.es/noticia:99631--La_siniestralidad_laboral_continua_desbocada 6 Real Decreto de 24 de julio de 1889, por el que se publica el Código Civil (BOE, 25/07/1889) 7 En este sentido URRUTIKOETXEA BARRUTIA, M.: Envejecimiento y prevención de riesgos laborales, en Lan Harremanak, 2011-I nº 24, págs. 20-21 3 determinada edad8, sino que ha de obedecer a un fin lícito constitucionalmente como puede ser por razones de política de empleo9. Delimitar el espacio temporal en el que un trabajador se integra en el grupo de «mayores» conllevaría un sinfín de críticas, probablemente todas ellas justificadas10. Aunque conceptos biológicos, fisiológicos e incluso sociológicos nos podrían acercar, en mayor o menor medida a este concepto, no tiene por qué coincidir con el concepto legal. Este va a atender más al contexto económico, social y productivo del colectivo para adoptar sus distintas políticas, fundamentalmente la de empleo11, que a buscar el punto de inflexión en el que los trabajadores adquieren ese status. Si bien es cierto que no puede determinarse una edad concreta para definir al trabajador mayor también lo es que, y siempre con carácter general, existen numerosos indicios, sobre todo fisiológicos que permiten facilitar su identificación12 El concepto de trabajador mayor proviene de la segunda mitad del siglo XX, aunque su tratamiento como problema se intensifica a partir de la, denominada, segunda “ruptura 8 El artículo 17 de TRLET, prohíbe cualquier tipo de discriminación por razón, entre otras causas, de la edad. MANEIRO VÁZQUEZ, Y.: “La cuestión de la edad en las relaciones laborales a la luz del principio de no discriminación por razón de edad”, en CABEZA PEREIRO, J., BALLESTER PASTOR, MA., FERNÁNDEZ PRIETO M. (Directores): La relevancia de la Edad en la Relación Laboral y de Seguridad Social, ed. Thomson Reuters, 2009, págs. 77-78 9 Disposición Adicional 5ª de la Ley 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores. STC, nº 58/1985, de 30 de abril (RTC 1985/58); Disposición Adicional 10ª de la Ley del Estatuto de 1995, STC, nº 341/2006, de 11 de diciembre (TTC 2006/341) por la que, siguiendo la doctrina del propio Tribunal, la jubilación forzosa solo se entiende si obedece a un fin lícito como es por razones de política de empleo, FJ 3, “conforme a la doctrina mantenida en las citadas Sentencias, para que el tratamiento desigual que la jubilación forzosa supone resulte justificado, es preciso, de un lado, que sirva a la consecución de un fin constitucionalmente lícito. Y, en este sentido, hemos considerado que la fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo sería constitucionalmente legítima siempre que con ella se asegurase la finalidad perseguida por la política de empleo. De otro lado, es necesario, además, que con ello no se lesione desproporcionadamente un bien que se halla constitucionalmente garantizado. De este modo, el límite máximo de edad sólo será efectivo si el trabajador ha completado los períodos de carencia para la jubilación y se cumple el resto de los requisitos para acceder a la pensión correspondiente”. SEMPERE NAVARRO, AV y QUINTANILLA NAVARRO, R.Y.: Empleo y protección social de los trabajadores de edad avanzada. Análisis comparado de la situación actual y propuestas de futuro, ed. CES. Madrid, 2010, págs.178-179; APARICIO TOVAR, J.: Sobre la jubilación obligatoria establecida en convenio colectivo y la política de empleo como justificación de las diferencias de trato en razón de la edad madura” en CABEZA PEREIRO, J., BALLESTER PASTOR, MA., FERNÁNDEZ PRIETO M. (Directores): La relevancia de la Edad en la Relación Laboral…, op. cit., pág.186-188. 10 Sobre la dificultad del término, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Trabajadores de edad avanzada: empleo y protección social” RVTA. Del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2001, nº 333, pág. 217 y ss. La OIT en su Recomendación 162, adoptada en su 66ª Reunión, el 23 de junio de 1980 aunque en su 1ª Disposición General se refiere a los trabajadores de edad, es en su segunda en la que se remite a los distintos Estados para que definan ese concepto. SEMPERE NAVARRO, AV y QUINTANILLA NAVARRO, R.Y.: Empleo y protección social de los trabajadores de edad avanzada. Análisis comparado de la situación actual…, op. cit. pág. 65. 11 Aunque son distintos los ámbitos en los que la edad es un reclamo, positivo o negativo, para el desarrollo de determinadas políticas, sobre todo comerciales, es en el ámbito jurídico donde este concepto ha sufrido más variabilidad, la Ley 3/2012, prevé bonificaciones del contrato de apoyo al emprendedor para los mayores de 45 años, el subsidio de desempleo a los 60, según la LGSS y el Real Decreto Ley 5/2013 o, todas aquellas normas referidas a la edad de jubilación como la DA 5 de la L 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores (derogada), que la establecía en 69 años o las distintas reformas sufridas por la LGSS que preveían el acceso a la jubilación a los 65 años o actualmente de forma progresiva a los 67. CALVO GALLEGO, J.: “Los mayores en el nuevo Derecho del Empleo” en RODRIGUEZ- PIÑERO ROYO, M, (Director) y CASTELLANO BURGUILLO, E, (Coord.): Transiciones laborales y reformas del mercado de trabajo: su influencia sobre el empleo de jóvenes y mayores, ed. Bomarzo, Albacete, 2014 págs. 337, 408; URRUTIKOETXEA BARRUTIA, M.: Envejecimiento y prevención…” op. cit. págs. 19 y ss. SEMPERE NAVARRO, AV y QUINTANILLA NAVARRO, R.Y.: Empleo y protección social de los trabajadores de edad avanzada… op. cit. pág. 67, 147-154; OLARTE ENCABO, S.: “Edad y empleo. Colectivos desfavorecidos” en CABEZA PEREIRO, J., BALLESTER PASTOR, MA., FERNÁNDEZ PRIETO M. (Directores): La relevancia de la Edad en la Relación Laboral…, op. cit. págs. 90-91. 12 Resulta evidente que se trata de un concepto movible y en permanente adaptación a las condiciones de vida y a la sociedad a la que se pertenece. 4 industrial”13. Hasta ese momento era entendido por los empresarios como un aporte neto de capital humano, es a partir de la introducción de las nuevas tecnologías y de la rapidez de su obsolencia14 lo que genera una duda razonable sobre su falta de capacidad para adaptarse a “los nuevos paradigmas productivos”, pasando de ser un trabajador esencial en la formación de los nuevos empleados a convertirse en una rémora15 para la empresa16. Esta situación junto a la reconversión industrial de los años 80 provoca, entre otras consecuencias, un elevado número de desempleados que intenta compensarse de algún modo con prejubilaciones y jubilaciones anticipadas como política anticrisis17. Esto nos acerca a una concepción del trabajador mayor que, nada o poco tiene que ver con la actual, sobre todo desde el momento en el que estas políticas sufren un giro radical buscando la permanencia del trabajador en el mercado de trabajo y no su salida. 3. La edad como paradigma del trabajador activo. Desde hace más de una década se habla de la necesidad de gestionar la edad en la sociedad del conocimiento18, el envejecimiento de la población y, entre otros, de buscar una solución adecuada a los problemas macroeconómicos que se derivan del sistema actual de protección social que están provocando una importante crisis en el sistema. Como solución las distintas actuaciones que se están adoptando se dirigen, fundamentalmente, a invertir la situación anterior potenciando el envejecimiento activo y evitando, de ese modo, pérdidas de “capital humano”19. Internacionalmente, tanto la OIT20 como la OMS, hace más de una década que hablan del “envejecimiento activo” como una necesidad prioritaria del trabajador y como una garantía de salud. También en la UE son numerosas las actuaciones que se han ido desarrollando en los últimos años sobre el denominado envejecimiento activo. En todas ellas se centra como objetivo el mantenimiento de la capacidad del trabajador para trabajar durante el mayor tiempo posible. Para conseguirlo se diseña y define un conjunto de medidas que a través de los distintos instrumentos jurídicos de la UE, voluntarios u 13 J. PIORE, M., SABEL, CH.F.: La segunda ruptura industrial, ed. Alianza Editorial, Madrid 1990 14 PÉREZ BILBAO, J., NOGAREDA CUIXART, C.: NTP 367: Envejecimiento y trabajo: la gestión de la edad. CENTRO NACIONAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, 1995; SEMPERE NAVARRO, AV y QUINTANILLA NAVARRO, R.Y.: Empleo y protección social de los trabajadores de edad avanzada… op. cit., págs. 158-161 15 Estos trabajadores, entre otras razones, relacionadas con su antigüedad y productividad, suelen ser mucho más costosos para las empresas que los trabajadores recién incorporados en FERNÁNDEZ ROCA, FJ.: “La historia de un problema laboral, social y económico” en ELORZA GUERRERO, F Y FERNÁNDEZ ROCA, FJ (COORDS.): El mantenimiento del empleo por los trabadores de edad avanzada en Andalucía, ed. Marcial Pons, Madrid 2012, pág. 18. Sobre la retribución del trabajador maduro, DIAZ DE ATAURI, PG., NIETO ROJAS, P.: “la retribución del trabajador maduro: obstáculos para el ajuste” en AA.VV. Trabajadores maduros….. op. cit.; CALVO GALLEGO, J.: “Los mayores en el nuevo Derecho del Empleo” en RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M, (Director) y CASTELLANO BURGUILLO, E, (Coord.): Transiciones laborales…, op. cit. pág. 346-347. 16 FERNÁNDEZ ROCA, FJ.: “La historia de un problema laboral, social y económico” op. cit. pág. 18 17 Sobre las distintas etapas de nuestra economía y su incidencia en el mercado laboral, desempleo y fundamentalmente sobre sus efectos en los trabajadores mayores, FERNÁNDEZ ROCA, FJ.: “La historia de un problema laboral, social y económico”, op. cit. págs.. 18-33. 18 Informe Radstand en, URRUTIKOETXEA BARRUTIA, M.: Envejecimiento y prevención de riesgos laborales… op. cit. Pág. 27 19 CALVO GALLEGO, J.: “Los mayores en el nuevo Derecho del Empleo” en RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M, (Director) y CASTELLANO BURGUILLO, E, (Coord.): Transiciones…, op. cit. págs.. 358-359 20 Aunque la OIT se ha ocupado de estos trabajadores desde el primer tercio del siglo XX, lo cierto es que hasta la Recomendación nº 162, ya citada, no plantea la necesidad de establecer, entre otras, condiciones de trabajo o de formación específicas que le garanticen el respeto que merece su dignidad como ser humano, sin que las medidas adoptadas puedan desplazarse hacia otros colectivos. 5 obligatorios va enmarcado su política general sobre este grupo de trabajadores21. Sin embargo, pese a la bondad de estos objetivos, son los criterios económicos los que más rápidamente están imponiendo estos cambios, no por los posibles beneficios que para el ser humano puede reportar, sino en cuanto al aumento o disminución de la pérdida económica que produce al Estado obligado a controlar el déficit en el marco del Pacto de estabilidad presupuestaria22. Aunque las razones políticas, a nuestro juicio, difieren mucho de una preocupación real y cierta por el desarrollo de la persona23, lo cierto es que nos encontramos ante una realidad a la que hay que dar respuesta. Las distintas vicisitudes por las que han ido atravesando los trabajadores al alcanzar una determinada edad (el problema en abstracto continúa existiendo con independencia del límite donde ubiquemos el concepto como tal) han provocado respuestas, más o menos acertadas, focalizadas en el mantenimiento o salida del trabajador del puesto de trabajo24. El problema de estos trabajadores se ha tratado, de forma recurrente, más desde la perspectiva del empleo que desde su ámbito social. Actualmente nos encontramos en una imbricación entre el derecho al empleo y el derecho social en la que prima el primero. 4. La edad como criterio delimitador del sistema de gestión de la empresa De entre las distintas cuestiones que van a afectar a esta nueva situación de prolongación de la vida activa, es la prevención de riesgos laborales de los trabajadores mayores, como colectivo, la que va a merecer nuestra atención. Aunque el estudio de su casuística no constituye ninguna novedad en nuestra rama del ordenamiento jurídico, sí lo hace la creciente necesidad de integrarlos en un grupo específico de riesgo. La edad del trabajador más allá de que constituya un argumento para escindir la relación laboral, evitar la contratación o, a la inversa, para fomentarla es un criterio constitutivo de la prevención de riesgos laborales. Ésta encuentra su fundamento en la existencia de una relación laboral25, y solo desde ella pueden desplegarse todos los efectos jurídicos de la normativa vigente. Es en este contexto en el que ha de encuadrarse la edad del 21 Para un conocimiento profundo sobre las distintas actuaciones realizadas en este ámbito véase, CALVO GALLEGO, J.: “Los mayores en el nuevo Derecho del Empleo”, en RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M, (Director) y CASTELLANO BURGUILLO, E, (Coord.): Transiciones laborales… op. cit. págs. 362 y ss. 22 Sobre la sostenibilidad del sistema, CALVO GALLEGO, J.: “Los mayores en el nuevo Derecho del Empleo”, en RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M, (Director) y CASTELLANO BURGUILLO, E, (Coord.): Transiciones laborales…, op. cit. págs. 382-383; DEVESA CARPIO, JE., DOMÍNGUEZ FABIÓN, I., ENCINAS GOENECHEA, FB.: El impacto de la inmigración sobre la sostenibilidad financiero-actuarial del sistema de pensiones español, Trabajo presentado en el Encuentro de Economía Pública, celebrado en Sevilla en 2013; ROSADO CEBRIÁN, B., DOMÍNGUEZ FABIÁN, I., DEVESA CARPIO, M.: ”La reforma pendiente del sistema de pensiones de jubilación español: el factor de sostenibilidad” Rvta. De Estudios Económicos y empresariales, nº 25, 2013, págs. 31-55. 23 En sentido similar CALVO GALLEGO, J.: “Los mayores en el nuevo Derecho del Empleo”, en RODRIGUEZ- PIÑERO ROYO, M, (Director) y CASTELLANO BURGUILLO, E, (Coord.): Transiciones laborales…, op. cit. pág. 399. 24 A todo ello hay que unirle la “brecha digital” por la que la adquisición de conocimientos no proviene de la experiencia laboral y de la falta de inversión en formación del empresario, sino que a los “problemas físicos de unes los competenciales en un nuevo entorno tecnológico y productivo lo que dificulta su mantenimiento en la empresa o su entrada de nuevo en el mercado laboral una vez expulsado del mismo, CALVO GALLEGO, J.: “Los mayores en el nuevo Derecho del Empleo”, en RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M, (Director) y CASTELLANO BURGUILLO, E, (Coord.): Transiciones laborales…, op. cit. pág.. 354 25 Sobre su doble naturaleza público-privada en FERNÁNDEZ MARCOS, L.: La seguridad e higiene del trabajo como obligación contractual y como deber público, ed. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1975; sobre su naturaleza contractual, por todos GONZÁLEZ ORTEGA, S., APARICIO TOVAR, J.: Comentarios a la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, ed. Trotta, Madrid 1996 6 trabajador como exigencia o no de una mayor protección. La respuesta jurídica que se dé va a considerarla como algo intrínseco a la persona del trabajador, sin proyección hacia el exterior o como un elemento integrado en el sistema de prevención que desde la evaluación de riesgos no solo prohíba el desarrollo de actividades concretas o el desempeño de determinados puestos de trabajo sino que las medidas que adopte vengan condicionadas por el factor “edad”. Según la LPRL todas “las relaciones laborales reguladas en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores” se incluyen dentro de su ámbito de aplicación, no contemplándose la edad como un argumento excluyente ni justificativo de la falta de protección de un trabajador, lo que nos lleva a plantearnos si, por el contrario, es puede o debe ser un criterio identificativo para la acción preventiva de la empresa. Resulta incontestable el hecho de que cumplir años produce un deterioro en nuestro organismo en una relación inversamente proporcional a los años cumplidos26. Siempre con carácter general y en un análisis de laboratorio, el ser humano como cualquier otro ser vivo, va deteriorándose progresivamente y a mayor velocidad conforme van pasando los años. Pero también es cierto, que no es posible establecer un item temporal a partir del cual el trabajador ya no puede seguir desarrollando, fundamentalmente una actividad física, las facultades cognitivas se mantienen, generalmente en el tiempo27. El legislador no puede, jurídicamente hablando, encorsetar a los individuos en función de su edad pero sí, acudiendo a otras disciplinas, fundamentalmente médicas28 y de contenido técnico29, puede establecerse “una línea de tendencia genérica común a todas las personas, íntimamente relacionada con su ciclo vital”30, lo que puede permitir su integración en un grupo perfectamente delimitado31. El aumento progresivo de la edad media de los trabajadores está demandando, como ya se ha dicho, actuaciones concretas en la determinación de sus condiciones de trabajo. El factor edad se está convirtiendo en un elemento integral de la gestión empresarial por lo que se exige desde la prevención determinar su provisión según su edad y aptitudes. Su 26 Son innumerables los estudios asociados a los riesgos derivados físicos y psíquicos derivados de la edad. La mayor parte de ellos individualizan los riesgos en función de los daños concretos que provoca, su identificación necesita de otras áreas de conocimiento como son fundamentalmente las que engloban las ciencias de la salud o las de psicología. 27 “Siendo verdad que el envejecimiento genera una serie de problemas que afectan a la capacidad de trabajo, sobre todo a nivel fisiológico (visión, audición, aparato motor), también lo es que a nivel cognitivo no existen cambios significativos” en PÉREZ BILBAO, J., NOGAREDA CUIXART, C.: NTP 367: Envejecimiento y trabajo…, op. cit. 28 La medicina si puede explicar y ofrecer pautas generales de comportamiento de la evolución fisiológica del ser humano. Aunque necesitará de otras disciplinas como la antropología o la sociología, para explicar respuestas diferentes de los mismos individuos a problemas similares. 29 El carácter multidisciplinar de la prevención enfoques de carácter técnico-objetivo incluye a otras disciplinas que junto a las anteriores guardan una relación directa con la actividad a desarrollar y los riesgos que se derivan de la misma, ya sean físicos, químicos o biológicos. Dentro de los conocimientos científicos actuales no es difícil identificar los riesgos y evaluarlos, las medidas a adoptar para evitarlos o reducirlos va a depender, fundamentalmente, de las inversiones que para los mismos se hagan. Si bien los primeros se incluyen dentro de la política preventiva de un país, entendemos que los segundos responden más a la iniciativa, pública o privada, sobre investigación. Un estudio amplio y detallado de cada una de las especialidades preventivas en GIL MONTE, PR (COORD.): “Especialidades preventivas”, en ALFONSO MELLADO, CL., SALCEDO BELTRÁN, C., ROSAT ACED, I. (COORDS.): Prevención de riesgos laborales. Instrumentos de aplicación, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, 2ª ed. págs. 949 a 1505. 30 PÉREZ BILBAO, J., NOGAREDA CUIXART, C.: NTP 367: Envejecimiento y trabajo…op. cit. 31 “Es obvio que las personas, a medida que van cumpliendo su ciclo vital, van pasando por una serie de etapas con sus peculiaridades fisiológicas, psíquicas y sociales. individual es muy importante y a ello contribuyen no sólo aspectos genéticos sino también el propio estilo de vida, los hábitos, etc.” en PÉREZ BILBAO, J., NOGAREDA CUIXART, C.: NTP 367: Envejecimiento y trabajo…, op. Cit. 7 característica principal, la edad, les va a identificar como grupo que reclama una prevención proactiva y no simplemente reactiva. La cuestión que nos planteamos, más dogmática que práctica, es si legalmente existe la obligación empresarial de proteger a los trabajadores mayores como grupo de los riesgos que se derivan en su empresa o si simplemente será su particular exposición a los riesgos los que demande su protección. De un estudio teleológico de la norma puede deducirse que la ausencia legal de una protección específica de los mismos, no va a ser óbice para que desde su contenido no pueda afirmarse la existencia de esta obligación. El carácter general de la LPRL y la posición deudora del empresario, prevista en el artículo 14 de la LPRL, eleva a la categoría de derecho irrenunciable del trabajador a la protección eficaz de su salud. La concreción que el legislador hace de este derecho delimitando su contenido esencial32, desarrollando los derechos que lo integran y definiendo un conjunto de obligaciones específicas33 del empresario van a completar su obligación general de prevención34, que sólo se va a entender cumplida cuando actúe con la diligencia debida35, es decir, cuando cumpla con la norma pero, sobre todo cuando, a falta de concreción de la misma, su conducta responda a las descripciones que, sobre ella, hacen los principios de la acción preventiva contenidos en el artículo 15 de la LPRL36. De todos estos principios37 en los que sustenta la acción preventiva de la empresa, dos de ellos van a favorecer la inclusión de la edad, como factor de la prevención, lo que, a nuestro juicio, va a justificar la necesidad de una protección específica para estos trabajadores como colectivo. El primero sería la preferencia en su utilización, de las medidas de carácter colectivo frente a las individuales en la protección de los riesgos38 y el segundo, la obligación 32 Artículo 14.1 “Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su esto de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”. 33 IGARTUA MIRÓ, MT.: Sistema de prevención de riesgos laborales, ed. Tecnos, Madrid 2015, 3ª ed. págs. 152 y ss 34 Según la STSJ de Andalucía, núm. 2076/2011 de 14 julio (AS 2011\2460) FJ. 5º "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran." 35 IGARTUA MIRÓ, MT.: Sistema de prevención de riesgos…, op. cit., págs. 427-430; RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, B.: “Hacia un concepto único de seguridad y diligencia debida en la determinación de las responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales” en HORTAL IBARRA, JC.(coord.), MIR PUIG, S. Y CORCOY BIDASOLO, M. (dir.): Protección penal de los derechos de los trabajadores: seguridad en el trabajo, tráfico ilegal de personas e inmigración clandestina, ed. Edisofer, Madrid, 2009, págs. 3-36; RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, B.: “Hacia un concepto único de seguridad y diligencia debida en la determinación de las responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales”, RVTA. de Derecho Social, nº 44, 2008, págs. 73-95. 36 Véase la STSJ de Asturias, de 2 de octubre de 1998 (AS 1998/3579); el artículo 15 de la ley prevencionista viene a fijar “unas pautas que perfilan y concretan la deuda de seguridad, contribuyendo a su determinación y modulando la diligencia exigible al empresario en el cumplimiento de su obligación general de seguridad”, IGARTUA MIRÓ, MT.: La obligación general de seguridad, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 72. 37 No todo el contenido de este artículo 15 puede considerarse principios de la acción preventiva, tan solo pueden tener esta consideración, dado su carácter general y declarativo, los incluidos en los apartados primero y, última parte, del cuarto, el resto de apartados constituyen auténticas obligaciones empresariales, en este sentido GONZÁLEZ DÍAZ, FA., COS EGEA, M.: “Artículo 15. Principios de la acción preventiva”… en SEMPERE NAVARRO, AV., CARDENAL CARRO, M. (Coords.): Comentarios a la Ley de Prevención…, op. cit. pág. 188. 38 Artículo 15.1.h) LPRL. Aunque en palabras del profesor ALARCÓN CARACUEL, MR. la dialéctica seguridad colectiva seguridad individual es totalmente falsa, en la medida en la que “no hay más seguridad colectiva que la de todos y cada uno de los trabajadores individualmente considerados” en “Los deberes del empresario respecto a la 8 genérica del empresario de adecuación del puesto de trabajo39. Ambos principios constituyen el anverso y reverso de la prevención, es decir, tanto su identificación objetiva como subjetiva por cuanto, de entre las distintas fases en las que se desarrolla la evaluación de riesgos son, la idoneidad de las medidas adoptadas, preferencia de las colectivas frente a las individuales, y la identificación de las características del trabajador que va a desempeñarlo, las que completan la evaluación de riesgos en general y la del puesto de trabajo en particular40. 4.1. La edad como criterio objetivo de la prevención La preferencia de la protección colectiva, frente a la individual, en la que se incluyen los medios técnicos de protección como las medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo41, se justifica por su generalidad, eficacia y efectividad frente a los riesgos que se derivan de la actividad productiva, encuadrándose de forma más plena en el carácter integral de la prevención que en la individualización del riesgo42. La constatación de este principio ha de materializarse en el plan de prevención de riesgos laborales por ser el instrumento que integra la prevención en el sistema general de la empresa43. No se entiende la idoneidad del plan de prevención si con él no se integra la prevención en el sistema de gestión de la empresa44 lo que implica la afectación de todas sus actividades y de todos sus niveles jerárquicos45. La obligación empresarial gira alrededor seguridad y salud de sus trabajadores”, en OJEDA AVILÉS, A. y RODRÍGUEZ RAMOS, MJ.: La prevención de riesgos laborales. Aspectos claves de la Ley 31/1995, ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, pág.113. 39 El artículo 15.1.d) establece que es obligación del empresario “adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud”. 40 Los resultados de la evaluación pueden dividirse en dos: “Instalaciones y riesgos generales, en el que se exponen las deficiencias comunes a los distintos puestos de trabajo y generales de las instalaciones y locales de la empresa y las medidas correctoras y revisiones reglamentarias que procedan y Fichas de evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva por puesto de trabajo”, en SALCEDO BELTRÁN, C., GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “Obligaciones empresariales en materia preventiva (II)”… op. cit. pág. 506; SEMPERE NAVARRO, AV y QUINTANILLA NAVARRO, R.Y.: Empleo y protección social de los trabajadores de edad avanzada…, op. cit. pág. 117-119. 41 PÉREZ BILBAO, J., NOGAREDA CUIXART, C.: NTP 367: Envejecimiento y trabajo… op. cit. 42 La STSJ de Cantabria de 24 de marzo, de 2004 declara que “el nivel de riesgo cero o tolerable ha de obtenerse con medidas de naturaleza colectiva con preferencia a las de naturaleza individual, de forma que los equipos de protección individual solo pueden utilizarse cuando existan riesgos para la ss de los trabajadores que no hayan podido evitarse o limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas o métodos o procedimientos de organización del trabajo...” 43 Artículo 2.1 del RD 39/1997“ El plan de prevención es la herramienta a través de la cual se integra la actividad preventiva de la empresa en su sistema general de gestión y se establece su política de prevención de riesgos laborales” 44 Se entiende por Sistema de gestión de “la prevención de riesgos laborales el instrumento para organizar y diseñar procedimientos y mecanismos dirigidos al cumplimiento estructurado y sistemático de todos los requisitos establecidos en la legislación de prevención de riesgos laborales”. Con este Sistema se trata de establecer y alcanzar unas directrices y unos objetivos, en GONZÁLEZ DÍAZ, FA., COS EGEA, M: “Artículo 16. Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riegos y planificación de la actividad preventiva", en SEMPERE NAVARRO, AV., CARDENAL CARRO, M. (Coords.): Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ed. Aranzadi, Navarra, 2010, págs. 213-214 45 Artículo 14.2 LPRL, “En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa…” , una dicción similar la encontramos en el artículo 1.1 del RD 39/1997, sobre los Servicios de Prevención en el que establece que “La prevención de riesgos laborales, como actuación a desarrollar en el seno de la empresa, deberá integrarse en su sistema general de gestión, comprendiendo tanto al conjunto de las 9 de este instrumento ya que solo podrá garantizarse la salud de los trabajadores si previamente se conoce la existencia del riesgo y el grado del mismo46, para ello el legislador prevé dos instrumentos esenciales, la evaluación de riesgos y la planificación47. El carácter dinámico de la prevención hace que nos encontremos con una obligación del empresario de tracto sucesivo48, lo que implica una atención permanente sobre los riesgos de la empresa, su valoración y, en su caso revisión o adaptación49. No obstante, es en la primera evaluación de riesgos50 en la que ya han de definirse todos aquellos puestos de trabajo que por sus características necesitan de unas capacidades y aptitudes específicas o bien que, sin necesitarlo, pueden elevar su nivel de riesgo para determinados colectivos en función de sus características personales y, todo ello, sin perjuicio de las evaluaciones posteriores que sean necesarias para adecuarlos al trabajador que efectivamente pueda desempeñarlo. El carácter colectivo de la protección nos acerca indefectiblemente a las características personales del trabajador en cuanto integrante de un grupo bien definido, necesitado de una especial protección. También se erige en el puente de unión con el otro de los principios referidos, la adecuación del trabajo a la persona del trabajador, en la medida en la que, con independencia de su pertenencia a un grupo determinado, por sus características personales, el empresario está obligado a adoptar unas medidas de protección individualizadas. 4.2.La adaptación al puesto de trabajo en función de la subjetividad del riesgo Una de las críticas fundamentales que se ha hecho de la LPRL es su falta de concreción y la abundancia de la utilización de conceptos jurídicos indeterminados. Las modificaciones legislativas sufridas y, fundamentalmente, la acción reglamentaria desarrollada por el Gobierno han ido de forma progresiva complementando o supliendo algunas de estas carencias. Actualmente no puede afirmarse que las mismas hayan completado todo el marco preventivo, pues aún existen numerosos riesgos laborales, necesitados de concreción jurídica, que sólo van a obtener respuesta con la acción positiva de los agentes sociales a través de la negociación colectiva, o de la actuación judicial a través de las demandas interpuestas por los trabajadores. actividades como a todos sus niveles jerárquicos, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales cuya estructura y contenido se determinan en el artículo siguiente. La integración de la prevención en el conjunto de las actividades de la empresa implica que debe proyectarse en los procesos técnicos, en la organización del trabajo y en las condiciones en que éste se preste Su integración en todos los niveles jerárquicos de la empresa implica la atribución a todos ellos, y la asunción por éstos, de la obligación de incluir la prevención de riesgos en cualquier actividad que realicen u ordenen y en todas las decisiones que adopten. 46 “La identificación del riesgo conlleva el análisis de todas las actividades de la empresa y requiere un buen conocimiento de sus condiciones de trabajo”, en GONZÁLEZ DÍAZ, FA., COS EGEA, M.: “Artículo 16. Plan de prevención…” op. cit., pág. 215 47 Artículo 16.2 LPRL “Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos… son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva…” 48 IGARTUA MIRÓ, MT.: Sistema de prevención de riesgos…, op. cit. pág.140. 49 Artículos 4.2 y 6 del RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (BOE 31/10/1997); IGARTUA MIRÓ, MT.: Sistema de prevención de riesgos…, op. cit., pags. 159- 160 50 SALCEDO BELTRÁN, C., GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “Obligaciones empresariales en materia preventiva (II)”, en ALFONSO MELLADO, CL., SALCEDO BELTRÁN, C., ROSAT ACED, I(COORDS.): Prevención de riesgos laborales. Instrumentos de aplicación, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, 2ª ed. págs.489-506 10

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La transposición que la LPRL hace del artículo 15 de la Directiva Marco 89/391/CEE51 va más allá de la mera objetivación del riesgo. Mientras que
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