La Constitucionalidad del aborto por violación: una causa pendiente

174 Pages·2021·4.393 MB·Spanish

by  Juan Díaz, Beatriz Ramírez

LA CONSTITUCIONALIDAD
DEL ABORTO POR VIOLACIÓN:
UNA CAUSA PENDIENTE
Juan Carlos Díaz Colchado
Beatriz Ramírez Huaroto
La Constitucionalidad del aborto por violación: una causa pendiente
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Autor y autora: Juan Carlos Díaz Colchado y Beatriz Ramírez Huaroto
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1a. edición digital – Diciembre 2021
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Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos – Promsex
El aborto y los derechos fundamentales. Constitucionalidad de la prohibición penal de la
interrupción del embarazo en supuestos de violación sexual.
1a. ed. digital Diciembre 2021 Lima, Perú. Promsex 2021
ISBN: 978-612-4106-55-2
LA CONSTITUCIONALIDAD
DEL ABORTO POR VIOLACIÓN:
UNA CAUSA PENDIENTE
Juan Carlos Díaz Colchado1
Beatriz Ramírez Huaroto2
Mayo de 2021
1 Abogado por la Universidad San Pedro de Chimbote. Magíster en Derecho Constitucional y
en Investigación Jurídica por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de
pregrado y posgrado en la PUCP y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Investi-
gador con código P0069408 del Registro Nacional Científico, Tecnológico y de Innovación
Tecnológica (Renacyt) del Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica
(Concytec) en el Grupo María Rostworowski Nivel II.
2 Abogada y Magistra en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP). Con Diplomado en Género y Derecho por el Colegio de Abogados de Lima y Diplo-
mado en Estudios de Género por la PUCP. Profesora en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, la Universidad Antonio Ruiz de Montoya, la UNIFE y la PUCP.

ÍNDICE
Presentación. 6
Introducción. 8
1. Los sistemas de regulación del aborto en el derecho 11
comparado.
2. Los estándares de Derecho Internacional de los Derechos 19
Humanos.
3. Jurisprudencia constitucional comparada sobre la 45
prohibición penal del aborto.
4. Marco jurídico del aborto en el Perú. 89
5. Razones constitucionales que justifican el aborto en 101
caso de violación sexual.
5.1. Los derechos fundamentales ¿en armonía o conflicto? 101
5.2. El centro del dilema: ¿protección a la mujer o 108
protección al feto por nacer?
5.3. Derecho penal, derechos fundamentales y principio 111
de proporcionalidad.
5.4. Aplicación del principio de proporcionalidad a la
prohibición penal del aborto cuando el embarazo 116
es consecuencia de una violación sexual.
6. Deberes del Estado frente a las víctimas de embarazo no 132
deseado por violación sexual.
7. Conclusiones. 153
PROMSEX | LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ABORTO POR VIOLACIÓN: UNA CAUSA PENDIENTE
PRESENTACIÓN
Si partimos de la premisa de que no todas las mujeres se embarazan, aun
cuando no hay nada que lo impida, podemos darnos cuenta que el princi-
pal problema al abordar la discusión sobre el aborto desde la penalización
es que se establece una referencia tanto limitada como injusta, porque se
centra solo en un pequeño grupo de personas que tiene capacidad de ge-
star y porque propone un encause que ignora las circunstancias en que las
mujeres tienen embarazos no deseados y enfrentan abortos clandestinos.
De hecho, desde 1863 —año en que se desarrolló nuestro primer Código Pe-
nal— nuestro marco jurídico —aun con su enfoque restrictivo— ya planteaba
atenuantes del aborto bajo la comprensión de ciertas causales como, por
ejemplo, el honor de la familia. No fue hasta 1924 que se incluyó la exclusión
de delito cuando el embarazo produce un daño grave y permanente —figura
que se ha mantenido hasta la fecha—, por lo que el aborto es la atención
sanitaria que las mujeres necesitan para que ello no ocurra. Es decir, si bien
es cierto, el aborto no está permitido por regla general, tampoco está per-
mitido que las mujeres sean sometidas a sacrificios extremos que incluyen
tanto el daño como el deterioro de su salud y, por ende, su calidad de vida.
En el Perú, a diferencia de algunos países de la región —como el caso de
Argentina, Uruguay y algunos estados de México— que han reconocido el
derecho de las mujeres a interrumpir sus embarazos a petición; los avances
son muy limitados y, aunque el tema no es nuevo, hay todavía muchas serias
limitaciones para este debate, lo que da cuenta del carácter pendiente de la
igualdad de las mujeres.
Sin embargo, el problema no está solo en la perspectiva de futuro, sino en
el ahora —como es el caso de las mujeres víctimas de violación— pues en
el Código Penal, aunque con pena atenuada, está incluida la prohibición
del aborto en casos de violación a pesar de que debiera estar contempla-
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PROMSEX | LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ABORTO POR VIOLACIÓN: UNA CAUSA PENDIENTE PRESENTACIÓN
do como no punible, ya que también se incluyen causales relacionadas a
la salud. Al respecto, existe amplia documentación que evidencia cómo la
violación en sí misma, no solo genera daños físicos, sino un profundo daño a
la salud mental, cuya situación se hace más gravosa y extensiva cuando hay
como resultado un embarazo no deseado.
En tal sentido, colocar el debate de aborto por violación en este momento,
no solo es oportuno, sino urgente, dado que muchas víctimas de violación
vienen siendo desatendidas y abandonadas a su suerte; dando cuenta así, lo
poco que el Estado hace para proteger a las mujeres y luego para resarcir y
rehabilitarlas en sus derechos. En tal sentido, un abordaje desde la incon-
sistencia de nuestro marco legal, resulta necesario y de prioridad si es que
efectivamente nos interesa las víctimas.
Todo esto es lo que se hace con esta publicación elaborada por Juan Carlos
Diaz Colchado y Beatriz Ramírez, ambos sólidos profesionales del derecho
constitucional, quienes nos entregan un análisis completo para comprender
no solo el largo camino hasta ahora infructuoso para cambiar la legislación
en el Perú —lo que lo convierte en deuda con las mujeres—, sino también
para comprender las dificultades que se enfrenta desde un abordaje del
estado de derecho y el cumplimiento de los derechos humanos cuando se
criminaliza el aborto.
En tal sentido, esperamos que esta publicación contribuya al
necesario debate y que este se produzca con argumentación sólida;
sin olvidarnos, además, que estamos hablando de mujeres, cuyas
vidas ya han sido fracturadas a causa de una violación.
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PROMSEX | LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ABORTO POR VIOLACIÓN: UNA CAUSA PENDIENTE
INTRODUCCIÓN
A partir de una aproximación teórica y jurisprudencial, el presente
trabajo tiene por objeto determinar las razones constitucionales
que justificarían la permisión del aborto cuando una mujer ha sido
víctima de una violación sexual.
El Derecho como sistema de regulación de conductas establece cuáles es-
tán permitidas, prohibidas u ordenadas. En el caso del aborto, un enfoque
conservador se orienta a su prohibición absoluta, lo que equivale a que el
sistema legal indica que todos los embarazos deben culminar en nacimien-
tos proscribiéndose cualquier intervención en ese transcurso. No obstante
lo anterior, existe otra tendencia en materia de aborto: aquella orientada a
su permisión en determinados supuestos que son más bien excepcionales.
En ese contexto, algunos ordenamientos jurídicos otorgan tratamientos dif-
erentes al aborto que se produce en circunstancias en los que las mujeres
no han podido decidir sobre el embarazo pues las relaciones sexuales les
fueron impuestas, como es el caso de las víctimas de violación sexual. No
es el caso peruano en que el texto del Código Penal considera el supuesto
como delito.
En el proyecto de nuevo Código discutido en 1990, antecedente del Código Pe-
nal vigente, se había planteado ampliar la no punibilidad del aborto terapéutico,
vigente desde el Código Penal de 1924, a los casos de interrupción del embarazo
en casos de violación y en casos de graves malformaciones físicas o psíquicas;
sin embargo, esta propuesta fue abandonada «de último minuto y sin discusión
alguna» en el texto definitivo aprobado de modo que las indicaciones anotadas
son sólo circunstancias atenuantes de la represión (Hurtado Pozo 1996: 231). En
el marco del trabajo de la Comisión Especial Revisora del Código Penal del perío-
do legislativo 2006-2011 se adoptó un Anteproyecto que despenalizaba ambos
supuestos, pero la reforma no se concretó.
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PROMSEX | LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ABORTO POR VIOLACIÓN: UNA CAUSA PENDIENTE INTRODUCCIÓN
Durante el Congreso 2016-2021 se han presentado dos iniciativas legislativas
al respecto. Por un lado, el Proyecto de Ley N° 387/2016-CR planteó despe-
nalizar el aborto en dos supuestos: por un lado, en casos de violación sexual,
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida,
y, por otro, cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su
vida extrauterina, certificada por un/a médico/a; asimismo, promueve una
serie de medidas vinculadas no penales para la prevención de la violencia
sexual y la atención de las víctimas. Por otro lado, el Proyecto de Ley N°
7298/2020-CR propone despenalizar el aborto por plazos: acceso libre hasta
las 14 semanas de gestación y más allá de las 14 semanas solo en casos de
violación, o peligro a la vida o a la salud de la gestante; la iniciativa propone
que las adolescentes menores de 13 años podrían acceder al aborto con con-
sentimiento de sus representantes legales, que las de 14 a 15 años requie-
ren evaluación de madurez, y que las de 16 en adelante pueden consentir
personalmente y reconoce para todas el derecho a la educación sexual y
reproductiva. Ninguno de los dos proyectos de ley ha sido debatido en las
comisiones a las que fueron dictaminados.
En los supuestos anotados se plantea si es legítimo desde un punto de vista
constitucional que el Estado permita a las mujeres decidir si prosiguen o no
con el embarazo, lo que se concreta en que no se prohíba el aborto en estos
supuestos por medio de su tipificación como delitos. Lo contrario, equivale a
que el Estado, interviniendo en la capacidad de decisión de las mujeres, recor-
ta su libertad y las conmina legalmente a continuar con el embarazo por medio
de la prohibición penal del aborto en estos supuestos, bajo el fin de proteger
la vida fetal a cualquier costo y en toda circunstancia. En este sentido se ha
afirmado que «la prohibición del aborto se resuelve en una compulsión a la
maternidad» (Luis Arroyo Zapatero, citado por Villanueva 1996: 217). Excluir la
pena implica permitir la realización de los abortos en condiciones sanitarias
apropiadas, optar por penalizar es exigir con amenazas la llegada a término
del embarazo (Ruiz Miguel 1996: 106).
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El aborto es un problema ubicado «en las fronteras del Derecho» (Ruiz Mi-
guel 1996: 91). Se propone como un caso límite, porque el vínculo entre una
mujer gestante y el nasciturus no tiene paralelo y porque es un tema en cuya
consideración inciden creencias, convicciones morales y culturales como en
ningún otro; no obstante, en el debate jurídico se trata de hacer abstracción
de este sustrato (Villanueva 2009: 53-54). El aborto es «un ejemplo típico de
los innumerables aspectos y complicaciones que presentan ciertos conflic-
tos de intereses» (Hurtado Pozo 1996: 222).
En este trabajo el tema se aborda desde la perspectiva del conflicto de dere-
chos, línea que han recorrido los escritos sobre la materia (Sánchez Perez 2011:
91-99; Ruiz Miguel 2002: 110-119; 1996: 94-102; Ugaz 2000: 33; Villanueva 1996:
207-214; Ramón Michel 2011: 273). En este marco, a través de la aplicación del
principio de proporcionalidad a la normatividad penal vigente se generan ar-
gumentos en favor de la despenalización en el Perú del caso reseñado.
3 Villanueva destaca el trabajo pionero de Judith Jarvis Thomson que en 1971 sostuvo esta posición.
Su texto original está disponible en http://spot.colorado.edu/~heathwoo/Phil160,Fall02/thomson.htm.
Consulta: 23 de abril de 2021.
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