la actuación administrativa automatizada en el ámbito de las administraciones públicas

333 Pages·2011·1.84 MB·Spanish

LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
AUTOMATIZADA EN EL ÁMBITO
DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Análisis jurídico y metodológico para la construcción
y la explotación de trámites automáticos

Ignacio Alamillo Domingo
F. Xavier Urios Aparisi

Barcelona, 2011
Ignacio Alamillo y Xavier Urios La actuación administrativa automatizada...

Este estudio es fruto de una subvención de la Escuela de Administración
Pública de Cataluña para el fomento de trabajos de investigación para la
mejora de las administraciones públicas (Resolución GAP/2965/2008, de 17
de septiembre), y ha sido sometido a una avaluación externa que valida su
contenido y recomienda su publicación.

© 2011, Ignacio Alamillo Domingo i F. Xavier Urios Aparisi
© 2011, Escola d’Administració Pública de Catalunya
Primera edición: mayo de 2011
ISBN: 978-84-694-3266-2
Dipòsit legal: B.21900-2011

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Índice

1.  Presentación................................................................................................................7 
2.  Introducción general.................................................................................................12 
2.1.  Sobre la viabilidad de la automatización de procesos.........................................13 
2.2.  Elementos a considerar a la hora de automatizar los actos administrativos.......16 
2.2.1.  El órgano administrativo...............................................................................16 
2.2.2.  La competencia............................................................................................17 
2.3.  Otras cuestiones objeto de análisis.....................................................................25 
2.3.1.  Los derechos de los ciudadanos como límite de la automatización.............25 
2.3.2.  Los límites de la actuación administrativa automatizada..............................26 
2.4.  Recomendaciones para la automatización de la actuación administrativa..........27 
2.4.1.  Recomendaciones jurídicas..........................................................................29 
2.4.2.  Recomendaciones sobre ciclo de vida del software.....................................30 
2.4.3.  Recomendaciones especiales sobre la viabilidad del sistema.....................32 
2.4.4.  Recomendaciones sobre firma electrónica...................................................35 
2.4.5.  Recomendaciones sobre certificados de sello automático...........................36 
2.4.6.  Recomendaciones sobre seguridad y auditoria............................................38 
3.  Análisis jurídico general de la automatización de los actos administrativos......40 
3.1.  Los requisitos jurídicos de la actuación administrativa automatizada..................40 
3.1.1.  La actuación administrativa automatizada y la programación de esta
actuación.....................................................................................................................44 
3.1.2.  El control de la actuacion administrativa automatizada................................47 
3.1.3.  La doctrina de las potestades administrativas..............................................47 
3.1.4.  Las potestades regladas y las potestades discrecionales............................49 
3.1.5.  La automatización de procesos....................................................................51 
3.1.6.  El marco normativo en relación con la automatización de procesos............52 
3.1.7.  Los derechos de los ciudadanos como límite de la automatización.............59 
3.1.8.  Control de la automatización........................................................................60 
3.1.9.  La planificación de la actuación administrativa.............................................61 
3.2.  La programación de la actuación administrativa automatizada...........................62 
3.2.1.  La aprobación de los programas y las aplicaciones.....................................62 

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3.2.2.  La difusión pública de la aprobación............................................................71 
3.3.  La automatización de procesos y el ejercicio de la competencia........................75 
3.3.1.  La competencia administrativa.....................................................................75 
3.3.2.  La competencia y la actuación administrativa automatizada........................78 
3.3.3.  La identificación y la autenticación en la actuación administrativa
automatizada...............................................................................................................81 
3.4.  El órgano administrativo y la compentencia en relación a la automatización......83 
3.4.1.  La superación del concepto tradicional de órgano administrativo................83 
3.4.2.  El sello de órgano.........................................................................................86 
3.4.3.  El sello de órgano y el acto administrativo: principales problemas...............87 
3.5.  Límites de la actuación administrativa automatizada ..........................................94 
3.6.  Nulidad o anulabilidad de la actuación administrativa automatizada...................98 
4.  Técnicas de determinación de la viabilidad informática de la actuación
administrativa a automatizar..........................................................................................104 
4.1.  La interpretación de las normas jurídicas..........................................................105 
4.2.  La interpretación lógica de las normas..............................................................108 
4.3.  Los lenguajes de la lógica..................................................................................113 
4.4.  La lógica en la doctrina jurídica reciente............................................................118 
4.5.  La lógica deóntica..............................................................................................121 
4.6.  La lógica refutable..............................................................................................125 
4.7.  La lógica de descripción....................................................................................130 
5.  Análisis de casos relevantes de uso de automatización.....................................133 
5.1.  La expedición automàtica de recibo de registro electrónico..............................134 
5.2.  La comprobación automática de datos de solicitud...........................................141 
5.3.  La digitalización automática de documentos.....................................................146 
5.4.  El impulso automático del procedimento...........................................................151 
5.5.  El acto automático de constancia electrónica....................................................156 
5.6.  La expedición automática de copia auténtica electrónica..................................160 
5.7.  La apertura y el cierre automático de libros electrónicos...................................166 
5.8.  La foliación automática de expedientes.............................................................171 
5.9.  La migración automática de documento electrónico..........................................175 
5.10.  Los intercambios automáticos de datos entre administraciones públicas.........180 
5.11.  La remisión automática de comunicación electrónica al ciudadano..................186 
6.  La actuación administrativa automatizada y el ciclo de vida del software........192 

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6.1.  La naturaleza del tipo de aplicación que ofrece soporte a la actuación
administrativa automatizada..........................................................................................192 
6.2.  La gestión del ciclo de vida del software...........................................................196 
6.2.1.  Los procesos de desarrollo de sistemas de información............................199 
6.2.2.  El proceso de mantenimiento de sistemas de información ........................205 
6.3.  Algunos requisitos específicos de la aplicación de actuación administrativa
automatizada.................................................................................................................206 
6.4.  La determinación de los requisitos de formalización documental electrónica...210 
6.4.1.  El análisis de los procesos (P)....................................................................211 
6.4.2.  El análisis de los actos (A)..........................................................................212 
6.4.3.  El análisis de los documentos y los registros (D).......................................216 
6.4.4.  El análisis de las firmas o los sellos (S)......................................................217 
6.4.5.  Utilizar certificados digitales para el servicio..............................................218 
6.4.6.  Preparación de los casos de uso de seguridad de la aplicación................220 
6.5.  Anàlisis de los requisitos de firma o sellado y certificación de los casos de
uso de automatización...................................................................................................222 
6.5.1.  La expedición automàtica de recibo de registro electrónico.......................222 
6.5.2.  La comprobación automática de datos de solicitud....................................225 
6.5.3.  La digitalizació automática de documentos................................................229 
6.5.4.  El impulso automático del procedimiento...................................................231 
6.5.5.  El acto automático de constancia electrónica.............................................234 
6.5.6.  La expedición automática de copia auténtica electrónica..........................238 
6.5.7.  La apertura y el cierre automático de libros electrónicos ...........................241 
6.5.8.  La foliación automática de expedientes......................................................243 
6.5.9.  La migración automática de documento electrónico ..................................246 
6.5.10.  Los intercambios automáticos de datos entre administraciones públicas..249 
6.5.11.  La remisión automática de comunicación electrónica al ciudadano...........252 
7.  Los requisitos de seguridad de la aplicación de actuación administrativa
automatizada....................................................................................................................256 
7.1.  Las aplicaciones informáticas de firma electrónica y los activos a proteger......256 
7.1.1.  Los dispositivos para el uso de la firma electrónica...................................257 
7.1.2.  Los algoritmos criptográficos......................................................................258 
7.1.3.  Los datos informáticos relacionados con la firma electrónica.....................261 
7.1.4.  El modelo de información de los productos de firma electrónica ...............267 
7.1.5.  El dispositivo seguro de creación de firma electrónica...............................270 

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7.1.6.  La arquitectura de programación de criptografia de los sistemas
operativos..................................................................................................................277 
7.2.  La seguridad en la aplicación de creación de la firma electrónica.....................287 
7.2.1.  El modelo funcional de creación de la firma electrónica.............................289 
7.2.2.  Los componentes fiables de la aplicación de firma electrónica..................291 
7.3.  La seguridad de las comunicaciones de la aplicación.......................................294 
7.3.1.  Los requisitos de comunicación fiable entre componentes del sistema.....295 
7.3.2.  Los requisitos de las interfaces externas a la aplicación............................299 
7.4.  La seguridad de los datos de firma gestionados por la aplicación.....................301 
7.4.1.  Los requisitos generales de seguridad de los datos a firmar......................302 
7.4.2.  Los requisitos de seguridad propios del documento a firmar.....................303 
7.4.3.  Los requisitos de seguridad de los atributos de firma electrónica..............304 
7.4.4.  Los requisitos de seguridad del proceso de resumen y formateado de
los datos a firmar.......................................................................................................307 
7.5.  La seguridad de los procesos con el firmante ...................................................309 
7.5.1.  Los requisitos de interacción segura entre el firmante y la aplicación........309 
7.5.2.  Los requisitos de identificación y autenticación del firmante......................310 
8.  Las normativas de seguridad criptogràfica de la aplicación de actuación
administrativa automatizada..........................................................................................313 
8.1.  La normativa de seguridad documental.............................................................314 
8.2.  La normativa de autenticación...........................................................................315 
8.3.  La normativa de firma electrónica......................................................................318 
8.4.  La normativa de cifrado.....................................................................................323 
8.5.  La normativa de evidencia electrónica...............................................................325 
8.6.  La normativa de certificación.............................................................................327 
8.7.  La normativa de gestión de claves....................................................................329 
8.8.  La normativa de seguridad criptográfica............................................................331 

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1. Presentación
La regulación legal de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el
ámbito de las Administraciones Públicas no es, ni mucho menos, un fenómeno
novedoso en España que, en su primera regulación con una vocación general y
sistemática, encuentra su punto de partida en la ya lejana Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común y, en concreto, en su artículo 45, hoy en gran
medida derogado. No obstante, es preciso reconocer que sólo ha sido en los últimos
años cuando su uso ha experimentado un nivel considerable y, en consecuencia, se
han evidenciado los inconvenientes y desajustes provocados por un marco normativo
que, desde una visión prospectiva y por tanto ventajista, no se adecuaba ya a las
necesidades de modernización tecnológica que planteaba la exigencia de una
Administración Pública moderna y preparada para asumir a los desafíos de la
sociedad de la información.

Hace poco más de tres años, la Ley 11/2007, de 22 de abril, de Acceso Electrónico de
los Ciudadanos a los Servicios Públicos (LAE) ha intentado ofrecer un marco
normativo adecuado al referido contexto en el que, como su propia exposición de
motivos afirma, “las Administraciones deben comprometerse con su época y ofrecer a
sus ciudadanos las ventajas y posibilidades que la sociedad de la información tiene,
asumiendo su responsabilidad de contribuir a hacer realidad la sociedad de la
información”. Sin embargo, como ya he mantenido en otro lugar,1 aunque es preciso
reconocer que se han producido avances significativos con la referida Ley, lo cierto es
que se podía haber ido más allá, sobre todo teniendo en cuenta que se trataba de una
oportunidad histórica para avanzar en la consolidación y el fortalecimiento de muchos
de los principios del Estado democrático y haber conducido a un nuevo modelo de
Administración Pública volcada efectivamente en resolver los problemas a la sociedad
y a los ciudadanos, con su efectiva participación y su control, más allá de las
limitaciones propias de los procesos electorales cada cuatro años. De ahí que

1 «La nueva regulación legal del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el ámbito
administrativo: ¿el viaje hacia un nuevo modelo de Administración, electrónica?». Revista Catalana de Dret Públic,
núm. 35, pág. 242.

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concluía con un deseo de que “la nueva regulación no se convierta en una excusa
para un mero cambio de soporte que termine por justificar la versión actualizada de
una indeseable burocracia electrónica”.

La posterior consolidación en España de una corriente de opinión, no tanto doctrinal
como sobre todo desde la valoración práctica, acerca de la necesidad de un nuevo
modelo de Gobierno y Administración Pública basado en el uso de las tecnologías de
la información y la comunicación —del que el denominado Open Government es uno
de sus mejores exponentes—2 parece abonar esta tesis, de manera que se reclama el
aprovechamiento de las posibilidades que ofrece la tecnología para reformular tanto la
actividad de las Administraciones Públicas como, desde una dimensión externa, las
relaciones con los ciudadanos. En este sentido, la utilización de la tecnología en dicho
ámbito se está empezando a concebir no ya como una simple oportunidad para la
modernización de las estructuras y procedimientos sino, incluso y sobre todo, para la
innovación, es decir, para alumbrar una nueva concepción de la Administración
Pública que, a través de la tecnología, permita dar verdadera satisfacción a su razón
de ser: el servicio a los intereses generales, esto es, a la sociedad y los ciudadanos,
con eficacia y eficiencia, de manera que se erradique, de una vez por todas, la
percepción tan frecuente en muchos ámbitos de que la Administración es un auténtico
lastre social.

Precisamente, el reciente Plan de acción europeo sobre e-Government 2011-20153
establece entre sus ejes prioritarios el incremento de eficiencia y un efectiva atención
a las prioridades de los usuarios, la mejora de los procesos organizativos y la
reducción de las cargas administrativas así como, en última instancia, la necesidad de
plantear los servicios electrónicos desde la perspectiva de la innovación. Se trata, en
definitiva, de retos y desafíos a los que sólo puede aspirarse a partir de la actuación
administrativa automatizada: resulta claramente ineficiente que, a pesar de los
avances tecnológicos y sobre todo de las cuantiosas inversiones realizadas, las
decisiones de las Administraciones Públicas sigan teniendo que estar basadas en la
intervención directa de personas físicas cuando la misma no resulte necesaria u

2 http://eadminblog.net/post/2007/05/27/administracion-abierta-open-government-un-modelo-a-partir-del-open-business
3 http://ec.europa.eu/information_society/activities/egovernment/action_plan_2011_2015/index_en.htm

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oportuna. Ahora bien, las enormes posibilidades que ofrece la tecnología a este
respecto deben estar planteadas desde la necesaria primacía del Derecho y, en
particular, de las normas jurídico-administrativas que aseguren que las decisiones
administrativas son adoptadas con las máximas garantías.

Por ello, y por las razones que más adelante se enunciarán, el libro que el lector tiene
en sus manos (o en su pantalla) era ciertamente necesario, ya que se trata de la
primera monografía que aborda con carácter exclusivo esta trascendente
problemática, de manera que se convierte en una referencia inexcusable a la hora de
abordar cualquier iniciativa mínimamente ambiciosa de modernización administrativa.
Más aún, la indiscutible cualificación de los autores constituye una garantía de que el
tratamiento de los problemas que se abordan y las soluciones que se proponen no
sólo se han planteado desde el conocimiento teórico sino, además y sobre todo, a la
vista de su efectiva implicación en la realidad donde han de de aplicarse las medidas
propuestas.

Todavía recuerdo cuando tuve la suerte de conocer a Ignacio Alamillo Domingo en
Murcia allá por el año 2000, recién aprobado el Decreto-Ley 14/1999, con ocasión de
la impartición de una conferencia sobre la firma electrónica en un momento en que
dicha herramienta estaba teñida de unas connotaciones futuristas que prácticamente
la situaban al margen de los círculos donde habitualmente nos movíamos los juristas:
hoy día, sin lugar a dudas es uno de los máximos expertos europeos en relación con
la gestión de las identidades electrónicas, en particular por lo que se refiere a su
proyección en la prestación de servicios administrativos. Junto a él, Xavier Urios
Aparisi aporta, desde su condición de jefe de la Asesoría Jurídica del Departamento
de Gobernación y Relaciones Institucionales de la Generalitat de Catalunya, una
sólida formación jurídico-administrativa que, más allá de la perspectiva teórica, se
fundamenta en el conocimiento directo de los problemas que, en este proceso, ha de
abordar el derecho dado que ha tenido que enfrentarse a ellos —y, sobre todo,
solucionarlos, a veces de manera imaginativa— al prestar sus servicios en una
organización que, sin duda, ha venido liderando la modernización tecnológica de la
Administración Pública en España durante muchos años.

Así pues, desde la perspectiva que aporta el conocimiento efectivo de la materia, los
autores han realizado una aportación de gran valía con esta obra ya que, en definitiva,

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se han visto obligados a enfrentarse cara a cara con uno de los principales
encorsetamientos de que adolecen las Administraciones Públicas españolas: la
percepción del derecho y, en concreto, del derecho administrativo como un
inconveniente para la modernización tecnológica de la Administración Pública que,
como una de sus principales manifestaciones, determina la existencia de una cultura
administrativa que, más allá de las estrictas exigencias del principio de legalidad
propias de un Estado de derecho, reclama una regulación exhaustiva hasta el
extremo; reglamentista en la más peyorativa acepción del término, en la que
absolutamente todos los detalles deben estar regulados en la norma escrita, aun
cuando esta solución dificulte e, incluso, impida cualquier intento de modernización en
beneficio de una pretendida seguridad jurídica que, en definitiva, a medio plazo puede
llegar a producir un efecto contrario al pretendido. Precisamente, este libro supone un
avance decidido en esta ingente tarea, sobre todo teniendo en cuenta las deficiencias
de la regulación que, en relación con la automatización de la actividad administrativa,
contiene la LAE y que los autores lúcidamente abordan para ofrecer soluciones
efectivas, ajustadas a las exigencias que plantea la realidad administrativa, tan
necesitada de una auténtica renovación para hacer frente, a través de la tecnología, a
algunos de los relevantes desafíos que la sociedad demanda con vehemencia a
nuestras Administraciones Públicas.

En este sentido, desde una perspectiva tecnológica se enfrentan a conceptos
nucleares del derecho administrativo como el principio de la competencia, el ejercicio
de las potestades o, sobre todo, la teoría del órgano y, en concreto, la exigencia de
que las decisiones administrativas sean adoptadas directamente por la persona física
a la que corresponda su titularidad; entroncando de esta manera con el que, hasta
ahora, había sido considerado el elemento subjetivo del acto administrativo. O, por lo
que se refiere a la eventual invalidez de la actuación administrativa, la incidencia que
pueda tener sobre la misma la deficiente programación de la aplicación informática
utilizada es analizada con acierto por los autores a pesar de su dificultad, actualizando
conceptos tradicionales de gran raigambre como la desviación de poder que, en este
contexto, se proyectaría en la informática decisional aplicada a las Administraciones
Públicas. Pero lejos de un ejercicio de erudición alejado de la realidad práctica a la
que se refiere, el trabajo que ahora presento se centra en la realización de un análisis
riguroso pero, al mismo tiempo, basado en el conocimiento directo de la materia y, por
tanto, no debe sorprender que se planteen propuestas concretas en forma de

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